فهرست سخنرانی‌ها آخرین دروس دروس تصادفی دروس پربازدید

خارج فقه - مکاسب » مکاسب 92-1391 » خارج فقه 92-1391 (11)

دروس خارج فقه کتاب مکاسب سال 92-1391 شمسی حضرت آیت الله استاد سید أحمد مددی

یک احتمالی را میخواهیم بدهیم. عرض شد که منشأ عمل قضاة مشکلات اجتماعی بود.یک سؤآلی هست که آیا ممکن هست که قضاة از باب ولایت این کار را کرده باشند؟ زیرا قضاة هم در موراد مشکل یا از فقهاء میگرفتند و یا به سلطان رجوع میکردند. شنیده اید که در بحث قطع ید سارق که بحث شد متصم که افراد را جمع کرد من جملة حضت جواد سلام الله علیه...که بر میگشتند به فقهائی که سلطان جمع کرده بود...شاید اینجا مرادشان مقام اثبات بوده باشد نه مقام ثبوت. به عبارت دیگر در بحث قضاوت نظرشان به مقام ثبوت نبود و نظرشان به مقام اثبات بود. در مقام ثبوت که مستعیر اگر تلف شد در دستش ضامن نیست. طبق قاعدة اگر رسید به اختلفا چون ضامن نیست شرعا نمیخواهد بینه بیاورد. کافی هست که قسم بخورد و کارش حل شود.لذا دستگاه قضائی به عنوان مقام ثابت و مقام قضاء میگفتند ضامن نیست و لذا اگر قصه هب دادگاه نرسید دیگر ضامن نیست. ولی در مقام قضاوت بنایشان به این شد.امکا ندارد در اینجا دستگاه قضائی روی این حساب گفته باشد مستعیر ضامن هست. از نظر فقهی فتوایشان عدم ضمانت باشد ولی در مقام قضاوت گفتند پس مستعیر این طور کند. بعد فقهاء رأی قضاة را گرفتند. این بحث کبروی هم دارد. سابقا عرض کرده ایم. دیدم مرحوم آقای مطهری رحمة الله علیه هم شبیهش را کرده اند. گفته بودند فرض کنیم که مثلاخلافت اون ثانی به حق باشد و بعدش متعه هم مشکلاتی درست کرده باشد بعد آیا حق دارد حاکم اسلام یآن را بردارد؟ بعدش این باید موقت باشد نه دائمی و اشکال به عامه میشود که این را دائم یرفته اند. این خلاصه کلام ایشان در یک جایی بود.

ما در مبحث ولایت فقیه عرض کردیم که گاهی اوقات یک حکم در محل اجرا مشکلایت دارد. مثلا دیه کافر آراء متعددی هست. از تساوی قول داریم تا صفر! ابن حزم میگوید صفر. نصف هست. ثلث هست یک دهم تقریبا که یک دوازده و نیم مشهور علمای ما هست.ما اگر آمدیم در یک کشور اسلامی دیه کافر را فرق کردیم اینها هم بیایند به مقابله همین کار را در مقابل مسلمانان بکنند. یا مثلا از طریق تشکیلات و مجامع بین المللی مشکل برای نظام اسلامی درست کنند. یا اگر متعه زیاد شد منجر به فساد اجتماعی شود.

متعة النساء را در کلمات عامه به وضوح ندیدهام ولی متعة الحج را نوشته اند... یکی نوشته اند که بعید میدانم درست باشد در متعة انساء که خواهر فلانی....

سؤال این هست که آِا انها میتوانند آن حکم را بردارند. مثلا حاکم بگوید متعتان کانتا فی عهد رسول الله و انا احرمهما...آیا حاکم میتواند این را بگوید یا بگوید دیه را مساوی کردم برای حل مشکل... آِا حتی اگر ولایت مطلقه قائل شویم حاکم میتواند همین کار را بکند که مرحوم مطهری نظرشان این هست که میشود...

به نظر ما نمیشود. ملاکات واقعی به خاطر مشکلات اجرایی برداشته نمیشود..لذا در ده سالی اگر مشکلی بشود ممکن هست یک مدت دیگر نشود. مشکلات اجرایی نمیتواند بیاید ملاکات اولی را به هم بزند. احکام دارای ملاکات واقعی هستند و اینها با شکلات مرحله اجرا به هم نمیخورد. برای حل مفاسد باید محدودیت اجرا کرد. در گذشته دفتر ازدواج و طلاق نبود. هر کسی برای خودش بود...بعد مشکلاتی پیش آمد و منظمش کردند... فرض کنید متعه هم مشکل دارد بیایند منظمش نند. مشکل اجرایی را باید از راه اجرایی حل کرد نه تغییر خود نظام.

مشکل اجرایی در دیه ...فرض کنید که بیایند با بیمه حلش کنند یا مثلا بیایند از بیت المال بدهند ما به التفاوت را. نه اینکه اصل حکم را عوض کنیم. ما بیاییم مشکلات را در مرحله اجرا حل کنیم. از نظر فقه شیعه اگر عاریه مشروط بود دیگر مشکل ندار. به جای اینکه بیاییم قانون را برداریم بیاییم بگوییم که از این به بعد فقط عاریه را به صورت مضمون بدهد و الا قضاة حکومت به مطلب رسیدگی نکنند. نه اینکه بگوییم که مستعیر را ضامن میکنیم. مشکل حج این بود که یک عده از قبل آمده اند و لباس پوشیده اند و یک عده خاک آلود تازه آمده و اینها به هم نمیخورند. این که مشکل اجرایی نیست اصلا..ولی این لواز فرمایش خداوند متعال هست. ثانی در تمام ده سال حکومتش در هر ده بار حج رفت و در همین سفر حج هم بعدش مرد. و ابو لؤلؤة کشتش... فیروزان هم همین سفر باهاش بود... نمیخواهم وارد جزئیات شوم.او باید مغزش را درست میکرد زیرا این مسأله متعه نساء مشکل اجرایی نشداشت. این مشکل خلل در مغز اوست. لذا بعد ثانی تا حالا هیچ عامه ای با او موافقت نکرده است.هیچ احدی از عامه الی یومنا هذا. سرش هم همین هست. یک نوع ذوق اوست. لذا میگفت که مردم که میآیند حج از احرام در نیایند تا بروند حج تا شکلهای داخلی ها و خارجی ها به هم بخورد. اینمشکل اجرایی نیست. اجتهاد در مقابل نص هست. به نظر ما حاکم حق ندارد حتی در مشکل اجرایی بیادید احکام اله یرا عوض کند. بله حاکم میتواند محدودیت هایی در مسائل اجرایی و مجاری مسأله انجام دهد. مشکلات اجرایی محدودیت زمانی دارد.

حالا اگر این توجیه ما درست باشد قضاة میگفته اند که اگر حکم الهی میخواهی ضامن نیست ولی پیش ما میآیید ما جور دیگر عمل میکنیم. برای حفظ نظام و حفظ حقوق مردم این کار را میکنیم.

عرض کردیم که بعید نیست بعضی موارد را این طور جمع کنیم. مثلا ما روایت داریم که اتقوا المطلقات ثلاثا فی مجلس واحد فانهن ذوات ازواج.

از اون طرف شیخ طوسی رحمه الله منفردا آورده اند الزموهم بما الزموا به انفسهم. یک متن دیگر هم هست که الآن متعرض نمیشویم.اسمش هم شد قاعدة الزام.

ما در این قاعدة صحبت کردیم که از منفردات مرحوم شیخ هست و از فقه واقفیه بوده سات و شیخ رو مبانیشان آورده اند و از اون طرف مرحوم صدوق اون روایت را مطرح کرده اند که نمیشود این ها گرفت ولی قاعدظ مالزام میگوید که میشود.

ما احتمال دادیم که بشود بین ثبوت و اثبات جمع شود. یعنی اگر سنی طلاق دادو نمیدانسیتم سه طلاقه بوده سات یا نه میشود زنش را گرفت ولی اگر میدانستی نمیشود. مقام ثبوت روایت صدوق رحمه الله هست ولی الزام مال مقام اثبات باشد که نیاز به فحص نباشد. هم چنان که عامه میروند زن مطلقه را میگیرند شما هم میتوانی بگیری و نیازی به تحقیق نیست ولی اگر دیدی دیگر نمیشود.

مرحوم شیخ یک قاعدة دیگری هم مطرح کرده بودند که قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و عکس این قاعدة ... ا یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. استاد فرموده اند این قاعدة متصید از روایات هست و درستش این هست که عضی از مواردش در روایات هست و این خودش فرع قاعدة اقدام هست و معنایش این هست که شما یک وقت اقدام میکنی بر قرار داد ضمانت دارد. اگر صحیح بود و نبود در هر صورت ضمانت دارد زیرا شما بر ضمانت اقدام کردی ...فقط فرقش این هست که اگر صحیح بود باید بدل جعلی بدهد و اگر فاسد بود باید بدل حقیقی را به شما بدهد.اگر در جایی قیمت اعتباری درست نشد باید بر گردیم به حقیقی. بدل حیقی و اعتباری... اگر اقدام کردم بر معامله ای که ضمانت آور هست ...ارگ صحیح بود باید مقابلش را بگیرم و فاسد بود هم همین طور. اما اگر بر معامله بدون مضانت بود. اگر صحیح باشد ضمان ندارد و اگر فاسد هم بود همین طور.

این قاعدة را در اوائل بحث بیع ان شاء الله متعرضش خواهیم شد و نکته اساسی اش قاعدة اقدام هست و ب عنوان یک قاعدة در کتب عامه آمده است و بعدش در کتب ما آمده است و اصحاب اجمالا قبول کرده اند. البته کلیتش نه در این ورش روشن هست و نه اون ورش. تصادفا یکی از مواردی که کلیتش مشکل هست. هبه هست. اگر هبه صحیح باشد ضمان آور نیست و در فادسش هم گفته اند ضمان دارد نیست.

مرحوم شیخ اینجا این مثال را آورده اند.در جواهر بحث هبه فاسده ضمان ندارد را ندیدم. در اشباه و نظائر سیوطی دارد که در هبه فاسده قولان. یک قول هم میگوید ضمان دارد هبه فاسده. همه مفروغ عنه گرفته اند در کلمات استاد که دیدم که مفروغ عنها ضمان داشتنش را گرفته بودند. شیخ هم همین طور. مثل مرحوم ایرواین هم هیچ تذکری بهاین جهت که عرض شد ندادند. ظاهرش این هست که بین اصحاب ما تلقی به قبول شده است ولی در میان عامه قائل به ضمان در هبه فاسده داریم. سیوطی خودش شافعی هست. من فرصت نکردم به کتب شوافع رجوع کنم. فعلا احتمال میدهم که از راه قاعدة علی الید رفته اند. چون خد شافعی هم قائل هب علی الید هست.قاعدة علی الید عقلائیتیش در حد غصبی بودن هست ولی بیشتر نه. ولی قاعدة اقدام که یک فرعش همین ما لا یضمن هست فی الجمله عقلائی هست.

اما اصل مطلب آیا رشوه پولی که انسان به قاضی داد آیا معامله فاسد هست و قاضی مالک نمیشود و باید برگرداند.. یا نه. مرحوم شیخ از بعضی ازم عاصرین که ما هم هنوز نشناختیم... از بعض معاصرین خودشان نقل کرده اند عبارت ی به این جور که فی کلام بعض المعاصرین ان احتمال عدم الضمان فی الرشوة مطلقا غیر بعید. معللا بتسلیط المالک علیها مجانا.قال و لانها تشبه المعاوضة و ما لا ضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

البته در کتابهایی مثل مستند رمحوم نراقی در بعضی از صور در ضامن بودن اشکال کرده اند ولی در کلش نه. جواهر هم بعضی عبارات مشعر به عدم ضمان در بعضی فروع دارد ولی اطلاقش را نمیدانیم کیست قائ لبه آن.

آیا ضمان هست یا نه.

مرحوم شیخ دو صورت دارند. یک صورت که روشه باشد ه ضامن هست و یک صورت که هدیه باشد. نوشته اند که هدیه باشد ضامن یسنت. زیرا هدیه فاسده هست و هدیثه فاسده ضمان نیست و فاسده هم نیست.

خود مرحوم شیخ دارند که کونها من الحست انما یدل علی حرمة الاخذ..نه اینکه تلف شد باید بدلش را داد و عموم علی الید... مختص بغیر الید المتفرع علی الید التسلیط المجانی... و لذا لا یضمن بالهبة الفاسدة فی غیر هذا المقام.

پس مرحوم شیخ دو صورت کردند.

مرحوم ساتاد سه صورت هست که یک صورت اینه پول بدهند به ازای رشوه که فرموده اند که این حرام هست و پول را مالک نمیشود و باید برگردانند. صورت دوم معامله محاباتی...در اینجا استاد دارند که کار حرام هست ولی معامله درست هست. شرط فاسد هست ولی شرط فاسد مفسد نیست و معامله درست هست.

صورت سوم هم مثل مرحوم شیخ هدیه هست که در این صورت داعی او و انگیزه او این هست که به نفع او حکم بکنند. در اینجا هم فرموده اند ضامن ینست ...لذا در هبه چون ضمان نیست به فاسدش هم همین طور.

لذا یک صورت معامله محاباتی را اضافه کرده اند.به ذهن بنده در تمام صور هم حرام هست و هم فاسد. فردا ان شاء الله. 

ارسال سوال