فهرست سخنرانی‌ها آخرین دروس دروس تصادفی دروس پربازدید

خارج فقه - مکاسب » مکاسب 92-1391 » خارج فقه 92-1391 (9)

دروس خارج فقه کتاب مکاسب سال 92-1391 شمسی حضرت آیت الله استاد سید أحمد مددی

یک سندی داریم که قتاده عن سمره هست که ظاهرا حسن آن افتاده است...العاریة مؤداة و ... اینها داریم ولی به متن علی الید خصوص این روایت هست. علی الید یک تعبیر قانونی دارد.حالت قانونی دارد. در المجلة متون قانونی حکومت عثمانی را دارد که کتاب خوبی هست. شرح المجله هم خوب هست... تحریر المجله کاشف الغطاء که تحلیل زده اند بر آن خوب هست.متن مشهور لاضرر ...لاضرر و لاضرار هست...در کتب حدیث اون جاهایی که آمده است(موطأ و مستدرک پسر احمد بن احنبل بر مسند احمد) هم لا ضرر و لا ضرار هست.و در کبت لغت هم همین طور. ولی در کتب فقه که نگاه کنیم لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام هست. قید فی الاسلام اضافه شده است. این نکته لطیفی هست که در متون حدیثی لا ضرر و لا ضرار هست ولی در متون فقهی فی الاسلام اضافه شده سات. زیرا انسجام قانونی اش بیشتر هست.در متون زیدیه در یحیی بن الحسین...در الاحکام او ... با متن فی الاسلام چند جا دارد. در مببسوط و خلفا هم همین طور ولی خود شیخ در کتب حدیث فی الاسلام ندارد. اعتقاد بنده این هست که توسط بعضی از قضاة که راوی بوده اند این طور شده سات و اضافه شده است.

در کتاب مصباح یا صحاح یا قاموس دارد که لا ضرر و لا ضارورة که از یقال قبلش معلوم میشود که ظاهرا ضرب المثل بوده است. یقال لا ضرر و لا ضارورة(اونی که به دیگران هست و ضرر به خود).... حالا اگر فی الاسلام نباشد...این شبهه بوده است یک مثال عرفی باشد و با کلمه فی الاسلام ارزش قانونی پیدا میکند.اگر عرفی باشد ارزش قانونی ندارد.

ما الآن چند متن این طور فشرده داریم که در احادیث ما هم آمده است... عین اون متن در میان عامه اولین کسی که بهش نسبت داده اند حسن بصری هست. یکی اذا بلغ الماء قدر کر لم ینجسه شیء...در روایات ما از آقا امام صادق سلام الله علیه هست. در غریب الحدیث القاسم بن سلام از حسن بصری نقل میکند. عامه اذا بلغ الماء قلتین لم یحمل خبثا... در کتب عامه در ذیل بحث احرام ... چون عامه و زیدیه در حال احرام سقف را جائز میدانند... و در روایات ما نباید سایه متحرک باشد...در میان عامه این سقف نباید باید از حسن بصری هست... اضحِ لمن احرمتَ له. این تعبیر را در روایت آقا موسی کاظم سلام الله علیه داریم. عین این متن از حسن بصری هست. اضح از باب افعال هست و صحیحش ظاهرا اِضحَ باید باشد.. اگرچه قرائت حدیث اَضحِ هست... یعنی برای خداوند که احرام بستی بروز پیدا کن... سایه بالا سرت نباشد. خیلی هم متن های موجز و فشرده ادبی هست.

خود عامه کر ندارند... که حتی ابو عبید که این حدیث را در غریب الحدیث شرح داده است گفته است که من نمیدانم کر یعنی چی...خودش متخصص فن..ولی چون نداشته اند نمیدانسته است یعنی چی...

مستدرک هم همین حدیث را دراد که یکی از ابو الفتوح رازی هست و یکی هم عوالی...این حدیث علی الید را نقل کرده است. یکی از سمره و یکی هم مرسلا از رسول الله صلی الله علیه و آله و سمل و ظاهرا همین سمره هست. در مجموع ارزش زائدی ندارد.

حالا میخواهیم پیگیری کنیم این حدیث علی الید از طرف ائمه سلام الله علیهم اجمعین رد شده سات یا نه... مورد مهم این بحث بحث عاریه هست. عاریه حق انتفاع هست. اثر این عقد این هست. این کتاب را یک مدت اجازه انتفاع دارد. ودیعه شبیه این هست ولی در ودیعه بیشتر جنبه حفاظت اون شیء مطرح هست... ولی عاریه بیشتر جنبه انتفاع هست.هر عقدی یک زاویه دارد. زاویه را باید در نظر گرفت.(مقرر حقیر:توضیحاتی در مورد اثر عقد نکاح که بارها نوشته ام فقط این نکته بود که عقد ازدواج با عنوان تملیک را عقد تملیکی میگویند که قطعا طبق مبانی ما باطل هست زیرا اثر ازدواج تملیک نیست و ایجاد علقه زوجیت هست.)از عهد صحابه مطرح شد که آیا عاریه مضمون هست یا نیست. قول مشهور دو تا هست. یکی اینکه ضامن هست و دیگر اینکه ضامن نیست و بعضی تفصیل. عمده کسانی که گفتند ضامن هست همین روایت علی الید هست.

گفته اند در عاریه مضمون هست به خار علی الید... اون کسانی که گفتند ضامن نیست اضافه بر اصل و قواعد عامه ...حدیث علی الید را قبول نکردند. گفته اند حسن بصری از سمره نشنیده است. انقطاع دارد.

اما در روایات ما این مسأله به عنوان علی الید نیامده است ولی ضمان عاریه آمده است.و اتفاق اصحاب ما هست که عاریه ضمان ندارد خلاف این روایت. مگر به دو شرط...جدای ذهب و فضه که مطلقا مضمون هست...ب دو شرط..یکی شرط ضمان... و دوم اینکه از مقدار معین تجاوز بکند. کتاب را به شما عارهی میدهم خانه خوت باشد و اگر ببرد جایی دیگر اون وقت ضمان هست.

پس عاریه فی نفسها مضمون نیست. روایات ما در این هت زیاد هست و فراوان هست. اصحاب ما صد راول که فقط روایت را آورده اند وب عدها که علی الید کم کم در کتب فقهی ما آمد جواب دادند که عاریه خارج هست زیرا ید ید امانی هست. اوائل که اصلا علی الید را نیاوردند ... بعدی که آوردند گفتند ید امانی هست. بعضی ه گفتند تخصیص هست.

ولی این درست نیست. وقتی مبنای مسأله در جو فقهی روی حدیث معینی هست ما باید روی همین مسأله حساب کنیم... روی مبنای فقهی اون زمان مبنای حدیث همین علی الید هست در باب عاریه. برای اینکه مقداری جو فقهی از یک طرف... احتمالا زمینه های پیدا شدن این مطلب... و اینکه چه طور کار به اینجا کشید... اینها را به اصطلاح مقداری متعرض بشوم.

از کتاب المحلی ابن حزم... در کتاب المحلی ج 9 از ص 169 به بعد این بحث را ابن حزم آورده است.

اوم میگوید و الاریة غیر مضمونة... مثل ما... انتلفت ...به تفاصیل اشاره میکند. بعضی تفصیل داده اند که اگر عاریه پنهان باشد ضمان ندارد و اگر ظاهر باشد مثل دابه دارد. و اولی مثل لباس زیر.

اما تضمینها فان الناس اختلفوا فقالت طائفة کما قلنا و قالت طائفة هی مضمونة علی کل حال بای وجه... بعضی گفته اند که لا یضمن مگر به اینکه شرط کند ضمان را. این را ما هم قائل هستیم. بعضی گفته اند ضمان نیست الا از مستعیر مغل..از غلول میآید . یعنی خیانت که اصل غلول در غنائم جنگی هست...غنائم مال همه بوده سات و کسی حق نداشته است بردارد..باید تقسیم شود... بعدها به معنای مطلق خیانت شد.البته اینجا مغل به معنای متهم هست. نوشته است یعنی المتهم. ... قول اول را که خیلی شدید نقل میکند. با تعابیر شدید...در باب شرط میگوید که این باطل است زیرا هذا شرط لیس فی کاب الله عزوجل.

تفصیلی دارد که یک قصه ای هست که ما بالت اقوامی که یشترطون ما لیس فی کتاب الله...بعد میگوید که یلزم حنفی ها و مالکی ها المجیزین للشروط الفاسدة بالخبر المجروح المسلموم عند شروطهم. عرض کردم که این این خبر را بعضی شان ذاتا دروغ میدانند. و بزرگانشان این حدیث را قبول ندارند.

کسانی که میگویند عاریه ضمان دارد و ندارد... بعد این دو قول را بررسی می کند که کدام با رویت میسازد. بعد روایتی را رد میکند به اینکه فتوای ابن عباس و ابو هریره هست. بعد از چند تا صحابه العاریة مؤداة ...و کان شریح یضمن العاریة... دستگاه قضائی عملا این طور بود که در باب عاریه تضمین...و ضمنها الحسن... ثم رجع عن ذلک...پس راوی این روایت اول خودش به ضمان قائل بوده است. و قال مسروق ... که از علاقه مندان به عائشه هست...قضاء در دادگه ها روی این بود که اگر عاریه بحث میشد حکم به قضاء میکردند. و قال الزهری اجمع رأی القضاة علی ذلک...خیلی عجیب هست. عملا قضاة این کار را کردند. اذ رآ ...اعرتاضات مردم را دیدیند و قول مستعیر هست نه معیر و لذا گرفتار میشد.و بهذا یقو لالشافعی و احمد بن حنبل. یعنی نص نداشته اند. پس ریشه های حکم برایتان روشن میشود.

در تاریخ فقه اسلامی نه در فقه شیعه این یک مسأله اساسی هست. معلوم یمشود کهتلف عاریه بین مردم مشکل درست شد و مشورت کردند قضاة و حکم خاصی کردند.

عمر بن حنظله وقتی تعارض را مطرح میکند و بعدش در بحث بعد عاممه مخالف بود...بعد میپرسد عامه کدامشان . قضاة آنها یا ... شما تقیه از کدام میکنید. ببینیم در روایاتشان چی میگویند و مخالف ...یا اونی که قضاة انجام میدهند. پس عبارت زهری روشن میکند که این مطلب در اصل نبوده است. قضاة به خاطر مشکل اجتماعی.

یکی دو مورد مثال بزنم. مثلا در زمان ثانی...آیه قرآن داریم که *(يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ وَ اتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُم)*... در جاهلیت رسم بود که ناراحت که میشدند طلاق میداادند و خداوند متعال ضابطه مندش کرد... بعد از آن طرف قید آوردند که عده در طهر باشد. پس باید طلاق جوری باشد وقتی زن طلاق داد در عده باشد. پس در حیض نمیشود. در حال حیض اگر طلاق میادند نمیشد زیرا حیض عده نیست. ثلاثة قروء یعنی سه طهر... بعد اهل بیت هم تأکید کردند. ولی عامه عملا خارج شدند. لذا ابن حزم باز در اینجا با ما موافق هست. معروف عامه طلاق در حیض را صحیح میدانند. در طهر مواقعه را هم صحیح میدادند. در بعضی از مصادر عامه هست که در زمان ثانی بنایشان همان فهم ما بود. زمان ثانی دید طلاق زیاد شده است...این بد هست. ما برای اینکه جلوی کارشان را بگیریم...هر کسی طلا داد در هر وضعی بود اوجبنا علیهم... و امضایش میکنیم. از اون زمان فتوا عوض شد که اگر گفت انت طالق...و لو شرائط نبود...دقت کردید چه شد...

باز عشر مالیات متعارف قبل از اسلام بود . حضرت پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله وس لم زکات را آوردند و چندین روایت دارند عامه که حضرت فرمودند من عشر را برداشتم. لا عشر و لا حشر..ز.مان ثانی آمدند مالیات یک دهم را برای تجارت خارجی قرار دادند . اگر از مدینه میبرد عراق... اصحاب الحبل...کسی رد میشد باید یک دهم میداد تا از طناب رد شود. بعدها در کتب عامه عشر جزو مالیات شده سات...و فرقش با قبلی در زمان جاهلیت این بود که خاص بود... لذا عشار یعنی گمرک گیر...

این دو طرح بود. یک فقه ولائی بود..یک طرح هم عبدالله بن مسعود داد که ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن..بعدها در اصول اسمش شد استحسان... اگر عملی در چامعه اسلامی جا بیفتد ولی با ضوابط شرعی جور در نیاید.همین که پیش مردم جا افتاد این را قبول کنیم. در اصول... ابن حزم در الاحکام شدیدا رد میکند. ولی بسیاری از بزرگانشان قبول کردند. در جامعه اسلامی این مطلب بوده سات.گاهی اوقات یک مطلب جا میافتاده است. نظام بانک داری در زمان ما همین هست. در کل جامعه اسلامی در کل کشورهای اسلامی جا افتاده است. میگوید اشکال دارد ولی ما رآه المسلمون حسنا فهو عندالله حسن... مثال قدیم پول حمامی بود. میرفتند حمام و پولی به او میدادند. بحث میکردند این چیست . جعاله هست... اجاره هست ...صابون چه قدر ..آب چه قدر...اینها از راه استحسان حلش کردند. این راهی بود که این طور بود. غیر فقه ولائی..البته عده ای از عامه سعی کرده اند کلام عبدالله بن مسعود را به رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم نسبت دهند ولی محققینشان قبول ندارند که کلام رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم باشد.

لذا تا اینجا روشن شد که در تضمین عاریه این را قضاة اجرا کردند به خاطر مشکلات... این عاریه بود و از بین رفت. قاعدة این بود که صاحب مال باید بینه میآورد و الا یمین با او میشد. وقتی اصل ضمانت نباشد بیاد صاحب مال بینه بیاورد...دستگاه قضائی دید مشکل درست شده است به اینجا منتهی شد.حالا آیا ممکن هست دستگاه قضائی که دنبال این مطلب بود. آیا اینها این حدیث علی الید را بعدها بزرگ کردند... اگر تاریخ فتاوا را با ظرافت پیگیری کنید خیلی مطالب عجیبی در تاریخ پیدا میشود. البته به لحاظ حجیت که مسأله واضح هست و فعلا داریم تاریخی بحث میکنیم.

ارسال سوال