فهرست سخنرانی‌ها آخرین دروس دروس تصادفی دروس پربازدید

خارج فقه - مکاسب » مکاسب 89-1388 » خارج فقه 89-1388 (124)

دروس خارج فقه سال 89-1388 شمسی حضرت آیت الله استاد سید أحمد مددی

یک بحث این است که آیا به آیه مبارکه: *(احل الله البیع)* میشود به اطلاقش تمسک کرد برای نفی شرطیت یک چیز در بیع که شک داریم یا نه بعضی بحث را دائر مدار بحث صحیح و اعم میدانند که اگر اعم بود میشود و اگر برای خصوص صحیح بود بید اول شرطیت احراز شود و بعد به آیه تمسک کرد و به اطلاق نمیشود تمسک کرد. ما در اونجا عرض کردیم انصاف قضیه این است که نحوه شک فرق میکند. گاهی شک ما به لحاظ صدق بیع از نظر شرعی است. یک قرار دادی را عرف عام بهش بیع میگویند ولی شک داریم از نظر شرعی شرط هست یا نه انصافا در هر صورت جه قائل به صحیح باشیم و جه قائل به اعم باشیم میشود به اطلاق تمسک کنیم زیرا صحیح عرفی مراد است اگر صحیحی باشیم و مادام که صدق بیع میکند و صدق قرار داد میکند ولی مثلا به فارسی است

ولی اگر شک ما در اصل صدق بیع عرفی باشد انصافا آنجا تمسک به عام یا مطلق مشکل است. اصلا شک داریم که عرف عا بهش بیع میگویند یا نه.

البته اولی بنابر امکان جواز تمسک ب اطلاقات کتاب.

الآن در اینجا مشکل ما از نوع دوم است. چیزی که مال نیست را انصافا عرف ممکن است بگوید پولت را نفله کردی و نمیگویند تو خریدی یا فروختی. لذا انصاف قضیه در برخی موارد در اصل اطلاق لفظ شک داریم.

مثلا به مقدرا کلامی که استاد داشتند اصنافا به مجرد آن صدق بیع مشکل است.

اگر مثلا به بیع سفهی میگویند بیع سفهی، یک نوع توسعه ای در مفهوم بیع داده اند و الا خودش این طور نیست.

به ذهن بنده وقتی مال نباشد اصلا صدق بیع نمیکند.

در عرف قرار دادهایی داریم و هر قرار دادی دارای نکته خاصی است. مصالحه بر چیزی که در مشت طرف هست، در مصالحه در تصرف عرفی عرف اشکال نمیکند چون نگفت بیع بلکه گفت مصالحه.

اگر گفت یک پتو دادم در مقابل 20 تا مگس میگیوند نگو در مقابل.

د رنظر عرفی تملیک با عوض بیع و الا هبه. لذا این تعبیر استاد اصنافا مشکل است صدق بیع و شراء بکند. مثلا به صرف اینکه دو فعل مستقل کنند صدق بیع کند. شاید هدیه باشد. شاید مصالحه باشد... کأنما در بیع یک چیز دیگر خوابیده است و آن مبادله است. اگر مال نباشد باز هم بیع نیست.

یک واقعیت ممکن است فرق بکند. در اسم گذاری نیست به صورتی که اسم ما احاطه به جمیع خصوصیت داشته باشد. ما اصولا در تسمیه هر کار هم بکنیم یک بحثی هست که شما با تمام واقع تماس نداری و با یک حیثیتش تماس داری و از اون حیثیت این اسم گذاری را میکنی. نان را از نانوایی بر میداری و پول میگذاری... آیا این بیع است. در تبادر عرض کردیم که میآییم موارد استعمال را با هم مقایسه میکنیم. اگر بنا شد که اخذ شیء و ترک شیء این خرید و فروش است.

آیا به این صدق میکند بگویند بیع. مثلا اگر در نانوایی بد خب قینه هست و هنر ما این است که مواردی که قرینه هست را شناسایی کنیم و گرفتار خلط نشویم.

ولی در خانه اجاره دادن تبعا این قرینه نیست و لذا به صف این عمل صدق نمیکند.

مبادله مال به مال ... به این نکته: اولا باید مالیت داشته باشد. ارزش داشته باشد. ر عرف وقتی ارزش نداشته باشد عقد دیگری به ذهنمان میرسد. میگوید بگو بخشیدم نگو فروختم.

همیهش پول گذاشتن و کالا برداشتن مبادله نیست.

بله ممکن است در مال توسعه دهیم. بگوییم لازم نیست عین خارجی باشد. این حق اختصاص در مقابل پولی باشد و این را هم عرف بگوید بیع. این هم بد نیست.

نظرم فعلا به این توسعه ها نیست.

لذا به ذهن بنده میآید که در باب بیع در حقیقت یک مبادله ای بین دو مال میکنیم.

ملک در ابتداء مثلا یک احاطه بسیط بود و بعدها توسعه پیدا کرد و در جنبه حقوقی دارای آثاری شد.

بیع در حقیقت بعدها یک چیز پیشرفته ای شد که در وعائ اعتبار یک نوع وجودی پیدا میکند. به نظر میرسد در بحث فضولی هم ولو بیع لم یصدر من المالک یک نوع وجود در وعاء خارجی محقق میشود. قرار داد یک واقع نفس الامری خودش را دارد. نه واقع خارجی.

مثلا قرارداد انجام شد معامله کتاب با 500 تومان و اگر این قرار نبود این کتاب 2000 تومان بود. این قرا در کجا پیدا شد در وعاء اعتیار. در وعاء اعتبار تحقق پیدا کرد و لو صدر من غیر من بیده الاعتبار. یک ما به ازاء حقیقی دارد که 2000 تومان است و یک بدل جعلی و قرار دادی دارد که 500 تومان است. تما نکته این است که آیا این بدل در وعاء اعتبار پیدا شد یا نه. اونی که فضولی را درست یمداند میگوید بله. ولی کسی که ارزشی برایش قائل نیست نه. اجازه تأثیرش در نفوذ قرار داد است نه درتحقق قرار داد. نافذ خواهی نخواهی به نحو کشف خواهد بود.

اینکه اصحاب گفته اند قاعدة این است که اجازه ناقل باشد و نص داریم بر کشف اشتباه شده است. آیا اجازه تأثیر دارد در عقد یا نه. تأثیر دارد بله. کی از حین اجازه و عقد از ی درست است از حین عقد. این حین اجازه و حین عقد این طور است.

اگر ما باشیم و مقتضای قاعدة میگویند قاعدة این است که این دو حین از حین اجازه باشند ولی ما عرض کردیم که این قاعدة چیست؟ چه مشکلی دارد. اجازه باید تأثیر داشته باشد. این اجازه تعلق پیدا کرده است به عقد و لذا باید از حین العقد باشد. اجازه از حینش تأثیر میگند و کشف میکند که عقد من حینها کان صحیحا.

ما در بحث سابق اشاره کردیم که سنهوری در مباحث عقد فضولی میگیود که غربی ها هم قائل به کشف هستند و تفسیری که در مورد اجازه میکند ان للاجازه اثرا قهقرائیا.

تمام نکته همین است. بزرگان که اجازه را کاشف گرفته اند یعنی از الآن کشف میکند که از اولش و لذا خود اجازه اثر ندارد... نه... نکته اصلی این است که برای اجازه تأثیر قائل باشیم ولی اثرش مال سابق باشد.نه اینکه کشف میکنیم از همان وقت صحیح بوده است. این خیلی ظریف هست ها.اون که میگویند اجازه کاشف است یعنی من حین الاجازه تأثیر داشته باشد. اثرش مال عقد سابق باشد.

این تعبیر که عبدالرزاق سنهوری به کار میبرد و از قوانین اروپا نقل میکند... به نظرم چند جا را اسم میبرد. ان للاجازه اثرا قهقرائیا. عده ای خیال میکنند کشف و عده ای کشف حکمی. مراد از کاشفیت یان  است که اجازه مؤثر است من حینها اثرش هم من حین الاجازه. و لذا گفته اند طبق قاعدة هم همین است. اجازه تأثیرش من حین الاجازه باشد ولی اثر من حین العقد باشد.

این مسأله از باب قواعد عقلائی. چون عقد واقع شد چرا چون عقد در وعاء اعتبار پیدا شد و چون از وقتی پیدا میشود به صورت امر حقوقی آثار دارد.

ولی اگر گفتیم که اصلا تا اجازه نیست عقد نیست. فضولی عقد نیست. بیع عقد هست ولی رکن اصلی عقد این باشد که صدروه ممن بیده الاعتبار. تا این کار نشود اصلا عقد نیست. و محقق نشده است. در این صورت خب قصه فرق میکند.

ممکن است کسی که فضولی را باطل میداند یک نکته اش این باشد.

عرض کردیم صاحب مقابیس و مرحوم نراقی و عده ای از عامه به خاطر لا تبع ما لیس عندک این است. به نظر ما بهترین نکته در صحت و بطلانش این است که آیا عقد یک امر نفس الامری است وخودش فی نفسه نوعی تحقق پیدا میکند یا نه که مثلا عقد یک نوع شعاع شخصیت مالک است و شعاع شخصیت مالک این است.

ندیده ام کسی این تقرریب را برای عقد فضولی بگوید.

لذا اگر بخواهیم قرار دادی را ببندیم باید اثر را ببینیم و طبق اون اثر الفاظ مرتبط با آن را بیاوریم. مثلا اگر گفتمی حقیقت نگاح تمتع است متعت صحیح است ولی اگر فتیم حقیقت نکاح علقه زوجیت است نه تمتع زوجتک بهترین لفظ است.

لذا وهبک نفسی یا انکحت یا ... اینها صریح نیست. زیرا حتی نکاح هم حقیت است در وطئ است.

و این از کجای قرآن هست؟ در ذیل آیه مبارکه: *(وَ كَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى‏ بَعْضُكُمْ إِلى‏ بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ ميثاقاً غَليظاً )* چه طور میخوایهد حق و حقوق زنها را ندهید و *(افضی )* کنایه از خلوتی است و زنها از شما میثاق غلیظی گرفته اند. ما این آیه را تعمیم دهیم به کل عقود. اول میثاق داریم یعنی قرار داد و در ضمن *(غلیظا)* و باید صریح باشد و لذا اگر گفت سبیح میدهم و 250 تومان بر میدارم دیگر این درست نیست زیرا غلظت و صراحت صدق نمیکند. باید میثاق باشد و غلیظ باشد.

بعدش بگوییم بیع غرر و بیع سفهی هم همین مشکل را دارد که میثاق غلیظ و واضح و روشن صدق نمیکند.

در زبان فارسی فروختم و خریدم میشود. در باب صلح بیع نیست. در باب صلح نکته اش تراضی است. نکته اش مبادله مال به مال نیست. این تراضی در حد معقول بعضی گفته اند غیر معقول را هم شامل میشود ... من راضی شدم این کار را بکنم. مصالحه در عرب به این معنا است. این قرار دادی است برای اعلان رضایت نه معامله دو مال.اگر مبادله بود کلی قید داشت.

ندیده ام کسی به آیه مبارکه برای صراحت در عقد استفاده کرده باشد و غالبا میگویند اجماع.

افضی هم یعنی خلوت کرده اید. در باب افعا از فضی یعنی ازال الفضا. وقتی  دو نفر پیش ه نشستند فضای بینشان برداشته شده است.باب افعال گاهی برای ازاله است. یا امتناع. این همزه ازاله یعنی شما با این خانم فضای بینتان را برداشتید. برداشتن فضا به خلوت کردن با هم بود. این کنایه است از خلوت کردن.اصل قرآنی این بوده است که باید بین اینها میثاق غلیظ باشد.

حالا اینها که میگویند این فقهای اسلام بودند که بیع را از صورت بدوی اش برداشتند و قانونی اش کردند عرض میکنیم که این از خود قرآن است. مهم فهم قرآنی است. اینها میگفتند در ذهن بدوی مال به مال بوده است و بعدها شما میآیید بحث وعاء اعتبار و ... را طرح میکنید.

سابقا عرض کردیم وقتی مباحث سنن مطرح شد اصل مطلب این بود که این مطلب اصل قرآنی دارد ولی اصل قرآنی اش محدود است و اگر میخواستند خارج شوند از سنن بحث میکردند. بحثش این بود که آیا به مشابهت میشود خارج شد یا حتما باید رسول الله صلی الله الله علیه و آله و سلم بفرماید. قیاسی ها و رأیی ها مشابهت را کافی میدانستند و کسانی که دنبال حدیث بودند میگفتند نه.

فرضکنید  در قرآن داریم: *(أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ )*

خب حالا این آیه مطلقه حق مسکن دارد. اصلش در طلاق رجعی است. آیا میشود به طلاق بائن سرایت داد عمر میگفت میشه. میگفت اگر شوهر سابقش بهش مسکن ندهد چه گند! ولو مرود آیه در طلاق رجعی است ولی فرقی نیمکند. از اون طرف کسانی که دنبال حدیث بودند قصه فاطمه بنت قیس را میگویند که تو زن که طلاق بائنی حق مسکن نداریم و لذا آیه در خصوص طلاق رجعی است. در  رضاع دو مرود را در قرآن داریم. اخوات و امهات. عمو نداریم. برادر نداریم. پدر رضاعی در آن نداریم. پیغمبر فرمودند که البته این یک دانه اش ثابت نیست لُحمة کلحمة النسب ولی یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب.

این معنای سنت است. خداوند خصوص خواهر و مادر قرار داد ولی حضرت رسول صلی الله علیه و آله و سلم اضافه کردند ولی دیگر با قیاس نمیشود اضافه کرد.ولی در طلاق دیگر به سنت غیرش ثابت نشده است.

ارسال سوال