فهرست سخنرانی‌ها آخرین دروس دروس تصادفی دروس پربازدید

دروس پربازدید

خارج فقه - مکاسب » مکاسب 96-1395 » فقه سه شنبه 1395/12/3 مکاسب محرمه (79)

مدت 00:37:00
دروس خارج فقه کتاب مکاسب سال 96-1395 شمسی حضرت آیت الله استاد سید احمد مددی الموسوی(حفظه الله) زمان:ساعت 10- 11 صبح مکان :قم صفاییه کوچه17 پلاک33 معهد الامام المهدی (عجل الله تعالی فرجه الشزیف)

بسم الله الرحمن الرحیم


موضوع : مکاسب محرمه-تنبیهات جوائز السلطان-مجهول المالک : ضمان پس از تصدق-انسجام قانونی

گفتیم جایی که ذمه و کلی باشد مشکلش در تعین است که اجازه شارعیه یا مالکیه برای تعین، وجود ندارد. مرحوم سید گفتند که صدقه دادنش مشکلی ندارد.

فرعی در اینجا مطرح است که اول آن را مطرح می کنیم و بعد به بحث خودمان بر می گردیم : اگر گفتیم که می تواند ما فی الذمة را تصدق کند و اجازه ی به تعین در آوردن ما فی الذمة را از شارع، ثابت دانستیم و قائل به ضمان هم شدیم و سپس به جای اصل پولی که در ذمه بوده است، چند تا پتو صدقه داده است و بعدش صاحب مال پیدا شد و به ثواب تصدق، راضی نشد آیا پول را به او بدهد یا چون متعین در پتو شده است باید قیمت همان تعداد پتو را بدهد؟ چون ممکن است پتو گران شده باشد.

بله ممکن است کسی بگوید که حق نداشت به تعین در بیاورد. ولی اگر بنا بر تصدق شد، تعین را هم درست می کند و لذا این فرع، مطرح می شود. در اینجا وظیفه چیست؟ چون ما قائل به تعین نیستیم این فرع را کسانی که قائل هستند باید جواب بدهند. چون مرحوم سید اشاره به این فرع دراد لذا ما هم بیان کردیم.

برگردیم به بحث ضمان :

بحث فضای قانونی الآن یک امر مسلم و واضح است که قانون را یک مجموعه ی به هم پیوسته می بینند که در آن، مواد قانونی، با هم مرتبطند.

در روایت هم در مورد عبدی که بدون اجازه ی مالکش، ازدواج کرده است داریم که اگر مالک بعدا اجازه دهد، عقد باطل نیست هر چند با اجازه نکردن، گناه کرده باشد چون «إِنَّهُ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ، إِنَّمَا عَصَى سَيِّدَهُ».[1] این یعنی ترابط و فضای قانونی. اینها را ما در روایاتمان داریم.

همچنین روایت داریم که حضرت رضا (علیه السلام) فرمودند : مردم عبد و برده ما نیستند بلکه ما حق طاعت بر آنها داریم.[2] این همان بحث ولایت است که دیروز عرض کردیم.

بله، من حیث المجموع در فقه و اصول ما این حالت هست که انسان احساس می کند، تصور، تصورِ فضای عبد و مولی است. بحث انحلال خطاب هم روی همین مبنی است.

بله، این متعارف در ذهن اصحاب ما نبوده است. حتی در شیخ اول کتاب مبسوط دارد که اصحاب ما، اینقدر تقید به متن و نص داشتند که حتی مثلا لفظ «یلزم» در روایت را تبدیل به «یجب» نمی کردند. مثل کتاب مقنع یا هدایه صدوق که متون روایات است.

مشکلی که داریم این است که روایات ما طبق فروع نیست، بلکه ممکن است از هر پنج فرع، یک فرعش در روایت آمده باشد.

لذا این بحث بحث خوبی است و معتقدیم بحث صحیحی است. در سابق شواهدی از کتاب و روایات هم اقامه کرده ایم. بله ممکن است ارتباط قانونی خاصی در شریعت مقدسه باشد و لازم نیست همان فضای قانونی که در غرب مطرح است، باشد. مثلا ما قاعده ی فرائض و سنن داریم که سنن، قابل تصرف هستند دون الفرائض. مثلا مواقیت احرام را پیامبر (صلّی الله علیه و آله سلّم) قرار دادند و اگر علتی بود می تواند قبلش احرام ببندد. ولی نماز ظهر را نمی توان قبل از وقت خواند حتی اگر علتی باشد چون فریضة الله است : «أقم الصلوة لدلوک الشمس».

لذا می توانیم اصل نظام دینی و اسلامی را یک نظام خاص قرار دهیم و فضای قانونی خاصی برایش تصویر کنیم.

مثلا مرحوم استاد در این بحث که آیا قضای روزه ماه رمضان سابق را در می توان در رمضان گرفت با ترتب، حکم به صحت کرده اند ولی مت گفتیم که شاید بتوان اثبات کرد که طبیعت فرائض الهی، قابل تغییر نیست. روزه ی نذر و کفاره و مستحبی در رمضان نمی شود. ولی مثلا در خارج ،رمضان اگر چند روز مانده به رمضان است می گویند که واجب است که روزه های قضایش را بگیرد ولی این وجوب به سنت است. لذا اگر به جای آن روزه مستحبی گرفت، شاید بتوان گفت که روزه اش درست است هر چند عصیان کرده باشد.

در ما نحن فیه هم به لقطه می رسیم که از سنن رسول الله (صلّی الله علیه و آله سلّم) است. مثلا شاید بگوییم در مجهول المالک چون ضمان گفته نشده است، پس نیست. لذا بنای اصحاب این است که طبق قاعده در لقطه هم نباید ضمان باشد (چون اذن به تصدق داده است) و اینکه ضمان هست خلاف قاعده است و به مجهول المالک قابل سرایت نیست. بنای اصحاب ما این است که اذن، (چه شرعی و چه شخصی) مساوق با نفی ضمان نیست و ضمان در لقطه خلاف قاعده است. یک راه هم راه مرحوم سید بود که اصلا اذن، ربطی به ضمان ندارد.

با این دو تصویر، شاید تصور شود که ما نباید بحث انسجام قانونی را مطرح کنیم چون در اینجا انسجام قانونی معنی ندارد.

بله متعارف حوزه های ما این است که می گویند تخصیص خورده و خلاف قاعده است یا اصلا اذن، ضمان را بر نمی دارد. ولی به نظر ما غیر از این دو احتمال، یک احتمال دیگر این است که بحث لقطه را هم طبق انسجام قانونی بدانیم. چون در لقطه دو فرض وجود دارد : یک فرضش تصدق با ضمان است و یک فرضش تملک با ضمان است. متعارف مردم هم وقتی لقطه را بر یم دارند به قصد تملک بر می دارند نه به قصد پیدا کردن صاحبش و تصدق. پس چون تملک را در لقطه اجازه داده اند شاید سرّ ضمان این است که باید تصدق و تملک را با هم دید. ولی در مجهول المالک برای تملک، دلیلی نداشتیم و فقط تصدق بود. پس ممکن است بگوییم در لقطه هم انسجام قانونی محفوظ است.

بله در مجهول المالک یک روایت داشتیم که تملک کند ولی مکاتبه بود و حمل بر مورد خاص کردیم. چون حیوانی بود که در شمکش چیزی پیدا شده بود و حضرت (علیه السلام) هم دستور به مراجعه به بایع داده بودند و بعد از آن می توانست تملک کند. شاید جوری بوده است که فحص، بعد از بایع، امکان نداشته است. ما غیر از این روایت، چیزی نداریم. بله احتمال داشت که لقطه باشد چون حیوان، واسطه ی غیر ذی شعور است.[3]

در مجهول المالک فتوی بر تملک هم ندیده ام. لذا اجازه به تصدق مع الضمان انسجام ندارد ولی اجازه به تصدق و  تملک مع الضمان انسجام دارد. سرّ ضمان در جواز تملک است. اجازه به تصدق یا تملک بلا ضمان خلاف انسجام است.

انصافا در میان اصحاب ما نه قانون به عنوان کلی ذکر شده است و نه به عنوان، قاعده ی سنت و فریضه. در روایات داریم. اجمالا عرض می کنم که در روایات امام باقر (علیه السلام) بیشتر داریم و در روایات امام صادق (علیه السلام) مواردی داریم که سنت است ولی با آن معامله ی فریضه شده است و بالعکس. فکر می کنم اصحاب ما فکر کرده اند که این قاعده قابل عمل نیست چون با روایات نمی سازد.

پس یک انسجام قانونی در کل قوانین جهان درایم (البته قانون اساسی با قانون مدنی از هم جدا هستند) و یکی هم انسجام قانونی در شریعت مقدسه و در فریضه و سنت.

مثلا سر روی خاک گذاشتن از سنن است و بر اساس گرفتاری و موانع برداشته می شود. در صحیح بخاری هم دارد که به پیامبر (صلّی الله علیه و آله سلّم) گفتند : ریگ ها داغ است. حضرت فرمودند : بر عمامه سجده کنید ولی خودشان بر ریگ سجده می کردند. در خانه هم با اینکه تاریک بود روی خمره (حصیر) نماز می خواندند. این را ائمه ما (علیه السلام) تبیین کرده اند که : در مواضع سبعه ی سجده، جبهه باید یا بر زمین باشد یا ما أنبتت الارض غیر المأکول و المشروب. ولی این چون سنت است در حالت تقیه و عذر، اجازه داده اند که روی فرش یا ... سجده کند. ولی معنایش این نیست که با علت می شود نماز ظهر را قبل از زوال خواند چون این از فرائض است نه از سنن. سنن حتی در مرحله ی استنباطش هم خصوصیاتی دارد که مثل فریضه نیست.

ما نحن فیه در لقطه هم از سنن است نه از فرائض. سنن هم قابلیت انعطاف دارد. در ما نحن فیه در مجهول المالک، تعریف، محدود به سال نیست و تصدق، بی ضمان است نه با ضمان. (البته اینجا عد ای قائل به ضمان داریم) و اینجا اصلا تملک هم نیست. اینها همه مخالف لقطه است که هم تعریفش یک ساله است و هم تملک جائز است و هم ضمان وجود دارد.

وقتی اجازه و اذن داده شد، چون انسجام هست طبیعتا لحاظش اینگونه است که حکم، خود به خود مقید می شود. بر فرضی که اتلاف، منشأ ضمان باشد اگر به اذن مالک باشد منشأ ضمان نیست. اما اگر کسی مضطر به غذا بود می تواند در طعام مردم تصرف کند ولی ضامن است. اینجا هم اذن هست ولی ضمان هم هست. (در اصحاب ما قائل به نفی ضمان ندیده ام ولی در اهل سنت دیده ام که دارند. نکته شان هم اذن است) در اینجا دو نکته هست :

یکی اینکه اذن به عنوان تصرف نیست بلکه به عنوان رفع اضطرار است. اذن اگر بعنوانه باشد، ملازمه با نفی ضمان دارد ولی اگر به عنوان دیگری مثل اضطرار باشد ملازم با عدم ضمان نیست. «تصدق قلیلا قلیلا» که در مجهول المالک بود اذن بعنوانه است. ولی در اینجا، عنوان معین ندارد که از کدام مال بخورد، حتی ممکن است عقیق بمکد و تشنگی اش برطرف شود.

نکته دوم این است که تصرف شخص در مال دیگری، روی قاعده ی لا ضرر است، چون می خواهد ضرر را از خودش دفع کند. قاعده ای دارند که «لا ضرر» راجع به امت است و امتنان بر جمیع امت است و نسبتش بر افراد امت، علی حدٍّ سواء است. نه حالت طولی دارد و نه تبعیض بین افراد هست. پس به شما اجازه می دهد که بخورید ولی «لا ضرر» برای مالک هم هست و می گوید که ضامن هستی چون او هم نباید ضرر کند. یعنی «لا ضرر» در دو ،جا وارد می شود و دو اثر می دهد. ما در جای خودش اثبات کردیم که لسان «لا ضرر» لسان اثباتی است.

التبه راه های دیگر هم هست : من جمله اینکه قدر متیقن گیری می شود و فقط حرمت برداشته می شود ولی ضمان هست کما اینکه گفته شده است که فقط حریم مالک برداشته می شود نه ضمان، و راه های دیگر.

شبیه این را در ما نحن فیه هم می شود گفت؟ چون در کلمات شیعه و سنی هست که صدقه دادن، إحسان به مالک است. پس نسبت به مالک هم باید إحسان باشد که معنایش این می شود که ضامن است. مثل لا ضرر که دو طرف را می گرفت، إحسان هم دو طرف را بگیرد. اگر نکته ی شما ادله احسان است، دو طرف را می گیرد. همان گونه که می گویید احسان در حق واجد، این است که ضامن نباشد إحسان در حق مالک هم این است که واجد، ضامن باشد. لذا همانگونه که در روایت دارد، باید بین الأجر و الغرم مخیر شود.

ولی انصافا این بحث خالی از اشکال نیست. مضافا که إحسان معلوم نیست که دلیل الزامی باشد بلکه صدقه دادن بهتر است چون مثلا ممکن است، مال، در هنگام نگهداری تا پیدا شدن مالک، تلف شود. اگر احسان در مالک هم بیاید باز هم الزامی نیست. لا ضرر الزام آور بود ولی احسان استحباب است نه الزام.

و السلام علیکم و رحمة الله و برکاته

 

 

 

 

 

 

 



[1] . قال الکلینی رحمه الله : «أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ عَبْدُهُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ فَدَخَلَ بِهَا ثُمَّ اطَّلَعَ عَلَى ذَلِكَ مَوْلَاهُ فَقَالَ ذَلِكَ إِلَى مَوْلَاهُ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ أَجَازَ نِكَاحَهُمَا فَإِنْ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا فَلِلْمَرْأَةِ مَا أَصْدَقَهَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ اعْتَدَى فَأَصْدَقَهَا صَدَاقاً كَثِيراً وَ إِنْ أَجَازَ نِكَاحَهُ فَهُمَا عَلَى نِكَاحِهِمَا الْأَوَّلِ فَقُلْتُ لِأَبِي جَعْفَرٍ ع فَإِنَّ أَصْلَ النِّكَاحِ كَانَ عَاصِياً فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّمَا أَتَى شَيْئاً حَلَالًا وَ لَيْسَ بِعَاصٍ لِلَّهِ إِنَّمَا عَصَى سَيِّدَهُ وَ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ إِنَّ ذَلِكَ لَيْسَ كَإِتْيَانِ مَا حَرَّمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَلَيْهِ مِنْ نِكَاحٍ فِي عِدَّةٍ وَ أَشْبَاهِهِ.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوكٍ تَزَوَّجَ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ فَقَالَ ذَاكَ إِلَى سَيِّدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ النَّخَعِيَّ وَ أَصْحَابَهُمَا يَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّكَاحِ فَاسِدٌ وَ لَا تَحِلُّ إِجَازَةُ السَّيِّدِ لَهُ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّهُ لَمْ يَعْصِ اللَّهَ إِنَّمَا عَصَى سَيِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ.

مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي مَمْلُوكٍ تَزَوَّجَ بِغَيْرِ إِذْنِ مَوْلَاهُ أَ عَاصٍ لِلَّهِ قَالَ عَاصٍ لِمَوْلَاهُ قُلْتُ حَرَامٌ هُوَ قَالَ مَا أَزْعُمُ أَنَّهُ حَرَامٌ وَ قُلْ لَهُ أَنْ لَا يَفْعَلَ إِلَّا بِإِذْنِ مَوْلَاهُ». (الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 478‌ : ح 2، 3 و 5)

[2] . قال الکلینی رحمه الله : «وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ [أی : عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ] عَنْ مَرْوَكِ بْنِ عُبَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زَيْدٍ الطَّبَرِيِّ قَالَ: كُنْتُ قَائِماً عَلَى رَأْسِ الرِّضَا ع- بِخُرَاسَانَ وَ عِنْدَهُ عِدَّةٌ مِنْ بَنِي هَاشِمٍ وَ فِيهِمْ إِسْحَاقُ بْنُ مُوسَى بْنِ عِيسَى الْعَبَّاسِيُّ فَقَالَ : يَا إِسْحَاقُ، بَلَغَنِي أَنَّ النَّاسَ يَقُولُونَ إِنَّا نَزْعُمُ أَنَّ النَّاسَ عَبِيدٌ لَنَا، لَا وَ قَرَابَتِي مِنْ رَسُولِ اللَّهِ ص، مَا قُلْتُهُ قَطُّ وَ لَا سَمِعْتُهُ مِنْ آبَائِي قَالَهُ، وَ لَا بَلَغَنِي عَنْ أَحَدٍ مِنْ آبَائِي قَالَهُ، وَ لَكِنِّي أَقُولُ : النَّاسُ عَبِيدٌ لَنَا فِي الطَّاعَةِ مَوَالٍ لَنَا فِي الدِّينِ، فَلْيُبَلِّغِ الشَّاهِدُ الْغَائِبَ». (الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌1، ص: 187‌ : ح 10)

[3] . ولی چون احکام لقطه با نشده بود (تعریف سنة و تصدق، خصوصا تصدق) بعید است که لقطه محسوب شده باشد. (مقرر)



ارسال سوال