فهرست سخنرانی‌ها آخرین دروس دروس تصادفی دروس پربازدید

خارج فقه - مکاسب » مکاسب 96-1395 » فقه شنبه 1395/8/1 مکاسب محرمه (20)

مدت 00:39:00
دروس خارج فقه کتاب مکاسب سال 96-1395 شمسی حضرت آیت الله استاد سید احمد مددی الموسوی(حفظه الله) زمان:ساعت 10- 11 صبح مکان :قم صفاییه کوچه17 پلاک33 معهد الامام المهدی (عجل الله تعالی فرجه الشزیف)
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم
بسم الله الرحمن الرحیم
و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و لعنة دائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین وارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض کردیم بعضی از نکات را برای اینکه مراجعه آقایان راحت‌تر باشد از خود کتاب شیخ یا فعلا از این کتاب استاد. دیگر بقیه‌اش را آقایان خودشان مراجعه کنند.
ایشان اشکالش این بود که به اینجا رسیدیم که اگر گرفت به عنوان نیت رد، این اصلا عنوان تصرف بر آن صدق نمی‌کند. لا یحل لاحد یتصرف، چون به نیت رد گرفته است. در مقابل آن آقایی که می‌گفت ایشان به نیت تصرف کرده، و به هر حال ضامن است به خاطر یعنی جایز نیست برای او.
و توضیحاتی دادند که ایشان خلاصه‌اش این است که وضع الید علی مال الغیر لحفظه وایصاله الی مالکه، خارج عن الروایتین موضوعا و حکما؛ ما اشکالمان این است که موضوعا خارج نیست. تصرف، تصرف، ایشان می‌گوید اصلا تصرف صدق نمی‌کند.
و هذا معنا یحکم به الوجدان و اهل العرف، حالا شاید عرفیات فرق بکند. به هر حال به نظر ما تصرف هست لکن این نحوه تصرف جایز است، این اشکال ندارد از آن روایات خارج است.
و جواز این تصرف را یعنی حکما به اصطلاح ایشان، جواز این تصرف را در حقیقت از همان لیس علی المحسنین من سبیل، لا ضمان علی محسن. یعنی بعبارة اخری از نفی ضمان جواز تصرف را درآوردیم.
عرض کردیم متعارفشان اینجوری است از جواز تصرف نفی ضمان در فقه این نکات فقهی را دقت بفرمایید.
آن آقا هم که اشکال کرده می‌خواهد بگوید نفی ضمان ملازمه ندارد با جواز تصرف. نه ما می‌خواهیم بگوییم ملازمه دارد. و مخصوصا در این جور جاها که عنوان احسان را در نظر می‌گیرد. یعنی وقتی عنوان احسان را در نظر گرفت و می‌گوید ضمان نیست، و احسان هم هست، و عرض کردیم این احسان در اینجا به معنای صدور فعل حسن از انسان نسبت به دیگری است. چون ما عرض کردیم احسان به ذهن ما می‌آید در عده‌ای از آیات من جمله همین آیه مبارکه، ما علی المحسنین من سبیل، صدور فعل حسن از انسان، خود انسان، مثلا آدم با وفایی است، وفای عهد دارد. آدمی است دروغ نمی‌گوید، غیبت نمی‌کند، صفات خوب دارد، این را می‌گویند محسن. محسن من صدر منه الحسن، نه من اوجد الحسن فی غیره. این اگر بخواهد بشود مثلا بالوالدین یا احسن الی فلان، بالوالدین احسانا، احتیاج به یک به اصطلاح تعدی به یک حرفی دارد. بدون تعدی به حرف به آن معنایی است که الان عرض کردم.
س: هل جزاء الاحسان الا الاحسان را چه جور می‌بینید؟
ج: خب می‌گویم یک احسان به معنای فارسی آمده، این در زبان فارسی، این عجمانی شده، به قول آقایان عرب‌ها فعلا می‌گویند عجمانی شده
شاید هم مراد مرحوم اقای خویی این است که مثلا این احسان است، اگراحسان باشد، دیگر تصرف نیست. نه تصرف هست، تصرف محسنانه است، نه اینکه تصرف نباشد. به نظر من که تصرف است. و چون البته قاعده لیس علی المحسن، لا سبیل علی المحسنین، لا ضمان علی المحسن، ما عن المحسنین من سبیل، این جزو قواعد فقهی است، جزو مسائل اصولی نیست.
حالا فرق این دو تا چیست؟ من چون فعلا وقت هم نیست نمی‌خواهیم در این بحث وارد بشویم. لکن اجمالش عرض می‌کنیم در قواعد فقهی عنوان محفوظ است. یعنی عنوان احسان باید صدق بکند. مثل حرمت اعانت بر اثم. باید عنوان اعانه صدق بکند. اگر شما دیدید یک نفری آمد گفت آقا یک چاقو بده، چاقو دادید رفت یکی را کشت. به شما نمی‌گویند اعانه. شما درست است. اعانه اصطلاحا به معنای که فعل شما در مقدمات طولی ایجاد حرام از غیر واقع بشود. این را می‌گویند اعانه. یک فعل حرامی که از شخص صادر می‌شود، فعل شخص دیگری که مقدمه صدور فعل از حرام از شخص دیگری است این را اعانه می‌گویند.
س: با تسبیب چه فرقی دارد؟
ج: خیلی فرق می‌کند. آن که اصلا کلا غیر از آن است. آن تسبیب و مباشرت آن مال جایی است که مثل اینکه شما یکی را توی چاه هل می‌دهید، در راهش چاه می‌کنید می‌افتد توی چاه. تسبیب یعنی آن.
عرض کنم که
س: قرآن که دارد محسنین را تفسیر می‌کند الذین یقیمون الصلاة و یؤتون الزکاة
ج: اشکال ندارد. ایتاء زکات را نه به عنوان اینکه احسان است، وظیفه دینی‌اش را انجام می‌دهد.
س: 05:33
ج: بله به این معنا. یعنی انسانی است که در زندگی اگر اموال داشته باشد به دیگران می‌دهد. نه اینکه حتما برساند اموال را
س: 05:44
ج: عرض کردم تأمل بشود در بقیه
به هر حال آن وقت در باب قواعد فقهیه صدق عنوان خیلی مهم است. یعنی به مجرد اینکه شما چاقو را دست کسی دادید، اما خبر نداشتید، اصلا نمی‌دانستید که این می‌خواهد برود پشت این فرض کنید خارج خانه کسی رابکشید فقط منتظر چاقو بود. این را شما خبر نداشتید این صدق اعانه نمی‌کند. به خلاف مقدمه حرام. مقدمه حرام آن جایی است که انسان یک کاری را انجام بدهد برای صدور حرام از خودش. این دو تا با هم فرق می‌کنند. اگر انجام بدهد مقدمه صدور حرام از دیگری به آن می‌گویند اعانه بر اثم. اگر انجام بدهد برای صدور حرام از خودش، می‌گویند مقدمه حرام.
این چند بار من گفتم این جزو مشق‌های شب به قول معروف که چرا آقایان آمدند مقدمه حرام را در اصول مطرح کردند، بحث اعانه بر اثم را در قواعد فقهیه جزو اصول مطرح نکردند؟ علی ای حال دیگر حالا یک اشاره‌ای شد، اگر دقت بشود شاید در بیاید.
س: الان آن چاقو را عن علم به شخص قاتل بدهد، شخصی که می‌خواهد قتل انجام بدهد، خب این تسبیب است یا اعانه است؟
ج: اعانه است
س: نه فرمودید علم نداشته باشد
ج: علم نداشته باشد باز هم به معنای اینکه کار را انجام داد، تأثیرگذار هست. اما چون ندارد این حرمت ندارد. یعنی به عبارت دیگر در حرمت این عمل چون عون چون عرض کردم چند دفعه عون غیر از خود عمل است. مثلا یک کسی آجر می‌چیند مقدمات دیوار را می‌چیند، می‌گویند عمل. شما آجر به او می‌دهی، یکی سیمان می‌دهد، این را می‌گویند عون. عون کاری است که شخص دیگری انجام می‌دهد برای صدور یک عملی از انسان. این را اصطلاحا عون می‌گویند.
این راجع به این جهت. پس این که مرحوم استاد فرمودند انصافش حکمش خوب است، اما موضوعا تصرف نیست، این را نمی‌شود قبول کرد.
و اما الجهة الثانیه که خود شیخ، چون مرحوم شیخ هم دارند حالا دیگر عبارت شیخ را نمی‌خوانیم، به همین کتاب مرحوم استاد اکتفا می‌کنیم. جایی است که سلطان جائر یک ماشین به انسان می‌دهد. انسان به عنوان اینکه مثلا جزو اموال سلطان هست و مخصوصا به قول مرحوم شهید ثانی و محقق شارع هم اجازه داده حتی با علم اجمالی که بدانی در این اموال این سلطان حرام وجود دارد از او بگیریم. بعد که گرفتیم فهمیدیم که این ماشین بخصوصه غصب شده از زید. اسم مغصوب منه را هم می‌دانیم؛ یعنی معلوم شد که این ماشین بخصوصه مغصوب است. بعد مرحوم شیخ و مرحوم سید در حاشیه‌اش به قول ایشان، در اینجا دو تا مسئله دارند؛ هل الاخذ من الجائر، این اخذ به نیت تملک مع الجهل بکون المأخوذ من اموال الغیر موجبا، این البته موجبا انشاء الله غلط چاپخانه است. موجبٌ، اشتباه کردند، نباید موجبا، جای منصوب نیست، مرفوع است. بله، خیال کردند یک یکون مثلا گفتند. نه یکون نمی‌شود.
موجب لضمان ام لا. بحث این است که اینجایی که روی جهل گرفته، الثانیه، این که اگر حالا فهمیدیم حکمنا بالضمان بذلک، فهل یبقی هذا الحکم؛ ایشان گرفت ماشین را برد خانه‌اش، در پارکنیگش هم گذاشت، دو روز گذشت، فهمید که این عین مغصوب است. حالا سوال این است؛ اگر از این لحظه نیت رد کرد باز هم ضامن است یانه؟ یعنی بعد از اینکه علم پیدا کرد.
بل یتغیر ؛ بگوییم تا اینجا موجب ضمان بود. حالا دیگر موجب ضمان نیست. البته مسئله اول مبتنی است بر قبول ضمان ید. اگر قبول نکردیم اصلا مسئله اول منتفی می‌شود کلا. و شاید نظر مرحوم شهید ثانی هم این باشد. حالا من توضیح می‌دهم.
اما المسئلة الاولی، فالظاهر ان القول بالضمان؛ این که چون ضمان ید است دیگر.
هو المشهور بین الاصحاب که ایشان ضامن است؛ چون گرفته.
و الظاهر المسالک عدم الضمان مع القبض جاهلا؛ البته چون این شیخ هم اشکال کرده، آقای خویی هم اشکال راجور دیگری مطرح کرده،به همین اشکال آقای خویی. چون می‌دانید عادتا ما وارد بحث عبارات فقها نمی‌شویم که آقا فرمود حالا مرادش چیست و... چون خیلی اثر ندارد.
قال لانه ید امانة فیستصحب؛ چون در اول که گرفته ید امانی بوده، پس استصحاب می‌شود. بعد آقای خویی می‌فرماید لا نفهم وجها صحیحا لهذا الاستصحاب، اذ لیس ذلک مسبوقا بید الامانه حتی نستصحب، چون ید امانی نبوده از اول که حالا استصحاب. بعد ایشان توجیه می‌کنند. چون من خودم بعد توجیه می‌گویم مراد مرحوم شهید چیست، دیگر حالا برای احترام مرحوم استاد، می‌گویم شیخ هم اشکال کردند، حالا فقط به همین دو تا اشکال، اصولا چون این مبنا را من ندارم که عبارت علامه چیست و عبارت آن آقا چیست، این در سابق خیلی متعارف بود.
معنا الضمان عندنا، یک توجیه اول انتقال قیمت یا مثل الی ذمة الضامن. و من الضروری ان هذا المعنا لایتحقق الا بالتلف؛ این معنایش. و حیث ان ید الاخر کان ید امانة لا توجب الضمان لکونه جاهلا بالحال؛ فاذا شک فی تغیر حکم بعد حصول العلم کان مقتضی القاعده استصحاب. بعد ایشان می‌گوید و هذا التوجیه بدیهی البطلان مرحوم آقای خویی. و لا یناسب مقام الشهید رحمه الله. البته خیلی ملالغتی نشویم. در عبارات اصحاب ما شهید عند الاطلاق شهید اول است. این را یادتان باشد. هر وقت می‌گویند قال الشهید مراد شهید اول. اما اینجا چون اسم شهید ثانی برده شده مراد شهید ثانی است. الف و لام به قول آقایان عهد ذکری است.
بداهة انشاءالله چون عرض کردم در خلال این مباحث، مطالب دیگری هم مطرح شده، انشاءالله این توضیحش را بعد می‌دهم. ایشان ضمان را یتحقق بالاستیلاء علی مال الغیر بدون سبب شرعی. همین که سبب نیاید یا از طرف مالک یا از طرف شارع، استیلاء این موجب ضمان است. و ضمان به معنای انتقال قیمت یا مثل نیست. همین که شما عین مال کسی را گرفتید بدون اجازه، این می‌شود ضامن. ضامن یعنی انتقال این مال به عهده شما که باید این مال را رد بکنید و بدهید. حالا اگر خودش موجود بود، خودش را می‌دهید، نبود بدلش را می‌دهید که یا قیمت است یا مثل است.
من غیر فرق بین العلم و الجهل وبین کون المستولی کبیرا او صغیرا عاقلا او مجنونا؛ انشاءالله این را توضیحش را بعد عرض می‌کنیم در بحث ضمان.
نعم تنتقل العین الی المثل او القیمه حین التلف ولکن هذا الانتقال اجنبی ولم یثبت فی المقام کون الید ید امانة؛ این ید امانی بودنش از اول ثابت نیست، حتی تستصحب. این وجه اول و اشکال ایشان. دیگرحالا به نظر من احتیاج به این، من خواندم که ببینید احتیاجی به این حرفها نیست. و شهید ثانی نظرش به این وجه اول نیست. قطعا این اصلا شأن اصلا این حرف، حرف بی اساسی است.
الوجه الثانی ان الشارع قد رخص فی اخذ الجائزه، بله این وجه دوم درست است. اصلا شهید تصریح می‌کند با وجود علم اجمالی اشکال ندارد بگیرد؛ چون شارع اجازه داده، روایت که گفته بگیرید. فرع اینجای شما علم تفصیلی است. پس شما وقتی که شارع وقتی که سلطان این ماشین را می‌دهد، عادتا ما در اموال سلطان علم اجمالی داریم خب. می‌دانیم در اموال این حرام است. حالا نستبش یک به دو است، نسبتش یک به سه است. سی درصد، چهل درصد، پنجاه درصد، هفتاد درصد، بالاخره نسبتش، شهید ثانی می‌گوید یعنی اجازه ، اجازه شرعی است، شارع اجازه داده بگیرد
س: حتی اگر کراهت هم باشد
ج: بله حتی کراهتا باشد. روشن شد؟
عند الجهل بکونها مغصوبه،این مراد از غصب حالا خود آقای خویی کاشکی توضیح بیشتری، مغصوبه بالعلم التفصیلی؛ یعنی بحث سر این است که شهید ثانی می‌خواهد بفرماید با علم اجمالی اموال سلطان اجازه دارید، دیگر قاعده ضمان علی الید نمی‌‌آید. علی الید ما اخذت نمی‌آید.
فتکون ید الاخذ ید امانة شرعیه؛ این درست است نه مالکیه. شارع گفت شما می‌توانید اموال سلطان را بگیرید با اینکه می‌دانید در اموال سلطان نسبت غصب هست. یا پنجاه درصد، شصت درصد، هفتاد درصد می‌توانید.
فاذا شک فی ضمان العین بعد تلفها؛ بعد از اینکه تلف پیدا کرد. حالا این مال تلف شد بعد فهمید این علم تفصیلی پیدا کرد. این ماشین مال زید بود. این جزو علم اجمالی نبود.
کان المرجع هو استصحاب ید الامانه؛ شهید ثانی مرادش این است. حالا با توضیح من روشن‌تر شد. اصولا شهید ثانی می‌گوید وقتی شارع اجازه داد به شما در اخذ، با علم اجمالی که قاعدتا در اموال سلاطین هست، پس گرفتن شما ید امانت بود. تلف شد، بعد فهمیدید مال زید است، شک می‌کنید استصحاب عدم ضمان می‌کنید. استصحاب امانت می‌کنید. می‌گویید علم پیدا کردم. درست است. استصحاب نه ید امانی، استصحاب عدم ضمان. من احتمال می‌دهم البته ید امانه نوشته،مرادش حکم بوده حالا موضوع نبوده است.
بعد ایشان اشکال می‌کند بله شارع اجازه داد لکن این ترخیص ظاهری بود. در ظرف جهل.
لا ترخیص واقعی، ترخیص واقعی نبود. خیلی عجیب است از آقای خویی خب اگر ترخیص واقعی بود که دیگر استصحاب نمی‌خواست. اگر ترخیص واقعی بود شارع به او اجازه داده با اینکه بعد بفهمد این علم تفصیلی پیدا کند به غصبش. این که دیگر استصحاب نمی‌خواهد. خب ترخیص واقعی است دیگر.
اما حکم الشارع بالضمان فهو حکم واقعی ثابت فی حالت العلم و الجهل؛ این مطلب درست است، حکم ضمان است. اما ایشان می‌خواهد بگوید تا اینجا من وقتی گرفتم به اجازه شارع گرفتم. تلف شد پیش من، بعد معلوم شد این ... خب من چون به اجازه گرفتم، اگر بر فرض هم، اولا ممکن است بگوییم نه، چون من تلف هم شد واقعا اصلا استصحاب نمی‌خواهد. واقعا من با اجازه گرفتم و شارع من را ضامن نمی‌داند. بر فرض هم شک بکنیم استصحاب می‌کنیم عدم ضمان.
و لا منافاة بین الحکمین؛ این درست است. این منافاة بین الحکمین، جمع بین حکم واقعی و ظاهری. البته این آن اصطلاح نیست حالا نمی‌دانم چرا ایشان اینجا آورده است.
علی ما حققناه فی الاصول. و علیه فوضع الید علی مال الغیر بنیة التملک یوجب الضمان؛ همین که به نیت تملک موجب ضمان است.
فاذا انکشف، این وضع الید علی مال الغیر بنیة التملک این یوجب الضمان، مگر اینکه ایشان به همان ذهنیات خودشان اشکال کرده باشند. این موجب ضمان است، لکن شارع اجازه داده خب. این نرفته بیابان یک ماشین یک آقایی را ببیند، می‌گوید ماشین یک نفر هست من بر می‌دارم، که بگوییم وضع الید. این ماشین را سلطان داده. شما حرف شهید را قبول ندارید بحث دیگری است خوب دقت کنید. چون شیخ انصاری هم قبول نکردند حرف شهید را، آقای خویی هم قبول نکردند. فرمودند با علم اجمالی منجز آن روایت شاملش نمی‌شود. خیلی خب، حرف شهید را قبول ندارید. آن حرفش این است. اول حرف را بفهمیم، آن فقیه بزرگوار حرفش این است که وقتی شارع گفت شما با علم اجمالی می‌توانید ماشین را بگیرید، سوال: شما با این ترخیص شارع گرفتید، روشن شد؟ پیش شما تلف شد. بعد از تلف هم فهمیدید این مال زید بود، معینا، علم اجمالی هم نبود، علم تفصیلی، خب بشود. شک می‌کنید، من که گرفتم که به حکم شارع گرفتم. بله آقای خویی این را قبول نداشت که من به حکم ، این را قبول نداشت آقای خویی. من نمی‌دانم به نظرم خلط شده در عباراتشان.
شما مبنای شهید را قبول ندارید. بلکه ممکن است اصلا شهید بگوید اگر تلف شد، واقعا هم مخصوصا اگر بعد نیت رد بکند. یعنی گرفت به عنوان علم اجمالی شارع اجازه داده، بعد هم علم تفصیلی پیدا کرد که این مال زید است. بعد گفت خیلی خب من رد می‌کنم به او. بعد هم تلف شد. هیچ کدام منشأ ضمان نیست.
و علیه فوضع الید علی مال الغیر بنیة التملک یوجب الضمان؛ البته اینها تمام باز قاعده علی الید است. اگر قاعده علی الید قبول نکردیم اینها هم نه. دو: به نظر من ایشان با شهید چون اختلاف مبنایی دارد، مبنایشان را پیش کشیدند. نه بیایید روی دیدگاه شهید نگاه کنید.
فاذا انکشف الواقع، اگر واقع، فان کانت العینه باقیة فلا بد من ردها الی مالک؛ خب راست است. شهید هم همین را قائل است. فهمید که این ماشین بعینها مغصوب است، خب باید ردش بکند به صاحبش.
و الا فلا بد من رد مثله؛ اگر تلف شده باشد، باید رد مثل یا قیمت بکند. این شهید اینجا اشکال دارد. روشن شد نکته شهید کجاست؟ شهید می‌گوید من که گرفتم به حکم شارع گرفتم، می‌شود امانت شرعی. پیش من تلف شد، به همان امانت شرعی پیش من تلف شد. بعد فهمیدم مال، من به چه دلیل ضامن هستم؟ البته شهید استصحاب موضوعی کرده، فتکون ید امانة فستصحب، لکن اگر استصحاب حکمی می‌کرد روشن‌تر بود. لذا شاید هم آقای خویی بیشتر به ایشان...
به هر حال اگر بحث فتکون ید امانة، می‌شود استصحاب موضوعی. اصالة عدم الضمان، استصحاب عدم الضمان استصحاب حکمی.
س: حتی اگر اینجا حکم به عدم ضمان بدهیم با لا ضرر اصابت نمی‌کند؟
ج: شارع اجازه داده چه کار کنیم؟
س: لا ضرر مگر نیامده حکم ضرری است
ج: نه شارع بعد، آن باید بگوییم پس اصلا نمی‌شود از اول بگیریم، با علم اجمالی نمی‌شود. شهید می‌گویدبا علم اجمالی می‌شود. من نمی‌دانم ذهنیت‌ها را عوض بکنیم. شیخ انصاری و آقای خویی می‌گویند با علم اجمالی نمی‌توانی بگیری. خیلی خب قبول سلمنا. این مبنای این آقایان است.
علی ای حال اگر شهید تبدیلش می‌کرد به استصحاب عدم ضمان بهتر از استصحاب ید امانی بود. به هر حال چون تعبیر کرده فتکون ید امانة فستصحب شبهه را موضوعیه گرفته است.
س: بالاخره اصل موضوعی مقدم بر اصل حکمی می‌شود اگر قبول کردیم که...
ج: نه اگر به نحو شبهه حکمیه باشد. یعنی شارع که به من اجازه داده حکم شارع تا چه حدی است؟ مطلق است یا حکم شارع محدود است تا علم به خلاف پیدا نکنم؟ تا علم تفصیلی نشود.
س: نحوه حکومت 21:18
ج: بله، آن وقت اگر این شد می‌شود شبهه حکمیه.
آقای خویی هم شبهه حکمیه را، استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‌داند. آقای خویی در اینجا شبهه موضوعیه فهمیدند.
س: موضوعیه جزئیه نیست مگر باز؟
ج: یعنی نه موضوع خارجی مراد، طبعا وقتی خارجیت پیدا کرد جزئی
ببینید می‌گوید دست من دست امانی بود، تلف شد. شک می‌کنیم آیا در حین تلف از، بعد از اینکه من فهمیدم که این مال شخص است، از این ید امانی خارج شد یانه؟ ایشان می‌گوید نه استصحاب می‌کنیم. استصحاب می‌شود اشکال ندارد.
اما به نظر من می‌آید که ید امانی اینجا استصحابش خالی از شبهه نباشد. چون تا به اصطلاح زمان علم او که نبوده، علم هم بعد از وقوع است، حالا دیگر بحث‌های استصحاب پیش می‌آید دیگر بخواهیم آنها را توضیح بدهیم طول می‌کشد.
س: این یک نوع حکم نیست؟ دارد حکم به استصحاب می‌کند.
ج: ضمان اگر بود حکم است.
س: نه همان ید امانی بودن، الان شک می‌کنیم در ید امانی بودنش دیگر، درست است؟
ج: یعنی ید امانی به معنای شرعی، امانی شرعی مثل موضوعات مستنبطه بدانید، این طوری مثلا
س: به عنوان ید امانی یک نوع وضع نیست؟
ج: استصحاب فرق نمی‌کند در حکم. حکم تعلیقی باشد، تنجیزی باشد، وضعی باشد، تکلیفی باشد، فرق نمی‌کند.
س: افراط و تفریطی هم در بین نبوده چگونه
ج: همین دیگر بحث این است که افراط و تفریط نیست. با بحث عدم افراط.
علی ای حال من فکر می‌کنم مراد مرحوم شهید ثانی این است. اصلا به نظرم حالا آقای خویی در این وجه دوم هم تنبه پیدا کردند. نمی‌دانم چرا باز نتوانستند. آن مراد شهید ثانی این است. خوب روشن شد؟ من با اجازه شارع این را گرفتم. چرا؟ چون من علم اجمالی داشتم در اموال این سلطان حرام هست. لکن شارع به من اجازه داد. آقای خویی و شیخ این مبنا را قبول ندارند. آن بحث دیگری است.
حالا که گرفتم تلف شد پیش من بعد معلوم شد نه آقا این ماشین مال زید است. زید آمده می‌گوید پیش تو تلف شده بده. سوال این است آیا ضامن هست یا نیست؟
این می‌گوید آقا من با اجازه شارع گرفتم. شارع گفت با علم اجمالی می‌توانی بگیری، خب من گرفتم. پس ید من ید امانی است، قاعده علی الید در آن جاری نمی‌شود. آقای خویی می‌گوید که فوضع الید علی مال الغیر بنیة التملک یوجب الضمان؛ اشکال شهید همین است که این ید ضمانی نیست. روشن شد؟ چون شارع اجازه داده. با اجازه شارع وضع الید موجب الضمان از کجا؟
س: حالا عدوانی باشد؟
ج: عدوانی نیست که
س: فرض بر این است که استصحاب حکمی می‌خواهیم بکنیم حالا
ج: نه استصحاب حکمی، چون استصحاب حکمی پیش ما اصلا جاری نمی‌شود. اشکال کلی دارد.
ایشان استصحاب موضوعی، روشن شد؟ خیلی به نظر من، اصلا من به نظرم می‌آید که چون آخر در بعد بخواهد استصحاب بکند، در حین شک فعلی نبوده، شک بعد پیدا شده است. تنبیه اول و دوم کفایه است که در استصحاب باید شک فعلی باشد. اگر گذشته باشد استصحاب جاری نمی‌شود. آن بحث می‌گویم اگر بخواهیم دیگر آن بحثها را بگوییم خیلی طولانی می‌شود، به حد کافی بحث طولانی شده است. دیگر آن بحث را الان فقط اشاره عرض کردم.
ممکن است در استصحاب یک اشکال این جوری وارد بشود که شک فعلی نبود. حالا آن بحث را بگذاریم کنار، به لحاظ این بگیریم که تلف شد و طرف آمد گفت آقا این ماشین مال من بوده و شواهد هم نشان می‌دهد. این می‌گوید من، من به نظرم می‌آید اصلا احتیاج به استصحاب هم نیست. می‌گوید من این را با اجازه شارع گرفتم، دست من بود با اجازه شارع، تلف هم شد. حالا فهمیدم نه مال توست، باید برگردانم، اما وقتی پیش من بود من به اجازه شارع گرفتم. اصلا اینجور چیزها استصحاب هم نمی‌خواهد.
به هر حال به ذهن می‌آید که مطلب شهید ثانی قدس الله نفسه اگر مقدماتش درست باشد، یعنی آن نکته اصلی که به نظر ما در کلمات استاد ومرحوم شیخ هم، شیخ هم این طوری است، من نخواندم عبارت را، خودتان، عرض کردم در عبارات خیلی من ملالغتی نمی‌شوم. گاهی می‌خوانم برای اینکه معلوم بشود از بحث چرا خارج شدیم.
به ذهن ما اصلا جای استصحاب هم نیست این. اصلا این ید، ید امانی بوده، قاعده، اولا قاعده علی الید که اصلا پیش ما ثابت نشد. علی تقدیر اینکه قاعده علی الید ثابت بشود، به قول آقایان این امانی، چه امانی شرعی چه امانی مالکی، یامالک اجازه بدهد یا شارع. حرف شهید این است که اینجا شارع اجازه داده است. شما علم اجمالی دارید که این ماشین حرام است.
س: اجازه شارع در فرض جهل بوده، در فرضی بوده که این جاهل به مالکش بوده، اگر در همان فرض بر فرضی که می‌خواهد مال را از سلطان بگیرد آن مالک را بداند خب تصرف جایز نیست. این مقید بوده به فرض جهل
ج: این که عدوانی است که اصلا. اصلا ید امانی نیست.
س: موضوع اجازه شارع فرض جهل بوده، الان موضوع عوض شده
ج: خب شده، اما عین هم موجود نیست. ماشین تلف شده است.
س: خب عمومات ضمان سر جایش است دیگر
ج: چرا؟
عمومات ضمان من اتلف مالا، ایشان که اتلاف نکرده. یکی علی الید ما اخذت حالا اطلاق داشته باشد ما اخذت بر فرض، ید امانی به قول آقایان خارج شده، شارع اجازه به او داده.
س: فرض این است که آن اجازه مقید بوده به فرض جهل
ج: خیلی خب، جهل برداشته شده، اما ماشین هم نیست. مفروض این است که الان ماشین هم نیست.
بله اگر ماشین موجود است الان ضامن است چون می‌داند عینا مال زید را به او باید برگرداند. روشن شد؟ اصلا به نظر من حالا نمی‌دانم چرا شهید نوشته استصحاب؟ استصحاب هم نمی‌خواهد. تا اینجا ید امانی بوده، یعنی امانت شارع، امانت از طرف شرعی، تلف شد، بعدفهمیدم نه آقا این ماشین بخصوص مال زید بوده، دزد آمد برد ماشین را. بعد فهمیدم مال زید بوده. بله، یک نکته دیگری که هست این است که من فکر می‌کنم باز، این چون مرحوم شیخ هم این اشکال را به ایشان کرده، می‌گوید اگر شما و یدل علی ما ذکرنا، این شیخ اشکال شیخ هم هست، آقای خویی، حکمهم بالضمان فی المسئلة تعاقب الایدی علی مال المغصوب مع الجهل بالحال؛ ولذا خود شیخ هم اشکال می‌کند به شهید که اگر شما بگویید در این زمان ضامن نیست، پس چطور در تعاقب ایدی قائل به ضمان شدید؟
تعاقب ایدی این است که من یک مالی را از کسی غصب کردم، من می‌دانستم حالا فرض کنید غاصب بودم. بعد دادم فروختم به زید، زید نمی‌دانست گرفت. بعد فروخت به عمر،
س: دستگردان
ج: دست گردان شد.
ده تا دست رویش آمد. پیش دهمی تلف شد. می‌گویند اگر پیش دهمی تلف شد، مالک می‌تواند به تمام این ده تا دست مراجعه کند. می‌تواند به اولی، می‌تواند به دومی، به سومی، بگویند آقا نمی‌دانستیم. خیلی خب نمی‌دانستید، بالاخره دستت، علی الید ما اخذت، قاعده علی الید. بله، قرار ضمان روی دهمی است. قرار ضمان روی آن کسی است که تلف شده. لذا یکی از بحث‌های مغلق در همین قاعده علی الید و در این تعاقب ایدی، به نظرم توی مکاسب مرحوم شیخ بحث بیع، نمی‌دانم حالا کجایش است؟ بیع فاسد است کجاست، حالا قبض فاسد، یک چیزی هست حالا یادم رفته. آنجا مخصوصا آقایان اصولی متأخر ما مثل مرحوم نائینی و دیگران، اینهایی که تحقیقات اصولی کردند و توی تعمقات یعنی تعمیقات تعمقات فقهی هم دارند اینجا خیلی این بحث مطرح شده است.
بحث آنجا این است، خوب دقت کنید که اگر ده تا دست بود، شما می‌توانید طبق دلیل واحد علی الید ما اخذت به این ده تا دست به هر کدام مراجعه کنی، چون ید اول هم اخذت، دوم هم اخذت، سوم هم اخذت، لکن ضمان و استقرار نهایی می‌گوید آقا من نمی‌دانستم. می‌گوید خب می‌دانستی یا نمی‌دانستی شما ضامن هستی. پول را به من بده، یعنی بدلش را به من بده. وقتی داد، بر می‌گردد به بعدی که آقا من به تو دادم. و این ملک نبوده است. می‌گوید نمی‌دانستم از او می‌گیرد، او از او می‌گیرد، تا می‌رسد به آخری که تلف عنده. تلفت العین. آن دیگر به کس دیگری مراجعه نمی‌کند.
نکته فنی کجاست؟ نکته فنی این است که دلیل یکی است. علی الید ما اخذت. نتیجه دو تا است. این چطور می‌شود؟ این یکی از جاهای مشکل فقه است. یعنی چرا نتیجه دو تا است؟ دست اول و دوم ضمان بر آنها استقرار پیدا نمی‌کند، اما آخری استقرار پیدا می‌کند. چطور می‌شود ما از دلیل علی الید ما اخذت دو تا حکم در بیاوریم؟ برای اول و دوم و سوم اصل ضمان بدون استقرار، برای دست آخری ضمان، ضمان با استقرار. یستقر علیه الضمان.
وجوهی گفتند صحبت‌هایی کردند ما هم به ذهنمان چیزهایی آمده، آنجا انشاء الله تعالی اگر رسیدیم، وقتی بود، توضیحاتی را آنجا عرض می‌کنیم.
س: اگر ما علی الید را قبول نکنیم دیگر به این واسطه‌ها نمی‌شود رجوع کرد؟
ج: هان، هیچ کدام از اینها نمی‌آید.
و یدل علی ما ذکرنا حکم
س: فقط به آخری رجوع می‌کنیم؟
ج: بله به همان که
س: المغرور 30:26
ج: بله، اصلا به او هم مراجعه نمی‌شود مگر ثابت بشود که به اصطلاح یک اجماعی چیزی، و الا خب او هم خبر نداشته گرفته، قاعدتا ضمان نیست.
و یدل علی ما ذکرنا حکمهم؛ عرض کردم این دیگر یک مشکلاتی است که وقتی دلیل را قبول نکردیم، خیلی از احکامی که مشهور است ممکن است محل مناقشه واقع بشود. قبل از شما خارج از بحث عرض کردم.
و یدل علی ما ذکرنا حکمهم بالضمان فی مسئلة تعاقب الایدی علی المال المغصوب مع الجهل بالحال و لم یقل احد فیها؛ این اشکال را هم شیخ فرموده. اما عرض کردم به نظر من اینها اشکال به شهید ثانی علی المسلک کردند. به نظر من. شهید می‌خواهد بگوید آنجا در غصب قبول می‌کنیم؛ چون غصب است، آنجا ضمان را قبول می‌کنیم. اینجا بحث غصب نیست. می‌گوید شما علم دارید که این حرام است، علم اجمالی دارید، لکن مفروض این است که شارع اجازه داده.
بله مرحوم شیخ، من چند دفعه این را تکرار کردم. شیخ و مرحوم اقای خویی اجازه شارع را قبول ندارند. این درست است. این اشکال وارد است.
پس بنابراین این مطلبی را که ایشان فرمودند مرحوم آقای خویی این حلش نمی‌کند.
بله استصحاب، استصحاب ید امانی است، خیلی بعید است. اصلا استصحاب بودنش بعید است. انصافش، اگر تلف شده باشد، قبل از اینکه علم پیدا بکند، همان قاعده از اول که عرض کردم بعضی یک قاعده‌ای به نام قاعده مقتضی و مانع دارند، طبق آن قاعده، یعنی مقتضی ضمان نبوده، حالا هم نیست دیگر. اقتضایی برای ضمان نبود؛ چون شارع اجازه داده بود. در این قاعده لازم نیست شک فعلی باشد.
پس بنابراین عرض کردیم دیگر حالا چون یک چند روز الان دو سه هفته است در استصحاب گیر کردیم، توضیح این بحثها را در استصحاب می‌شود نگاه کرد و آنجا
س: بعد از علم باشد چه؟
ج: بعد از علم باشد ضامن است چون علم تفصیلی
س: آنجا استصحاب کنیم ما چه اشکال دارد؟
ج: با علم به خلاف
س: می‌دانم قبلا که 32:33
ج: علم دارم که مال زید است. مگر اینکه مثلا می‌گویند تا شب چهاردهم ماه روزه نمی‌گیرم، گفت استصحاب عدم دخول شهر رمضان. حالا مگر اینجوری استصحاب کنیم، با علم چطور
س: اخذش که آنجا که اخذ کرده که با ید امانی بوده
ج: خب گرفته می‌دانم حالا اخذ یک چیزی است که آنا فانا هست دیگر. اخذ مراد آن لحظه اخذ نیست. آن تصرفی که همین جور در این مال می‌کند. وقتی فهمید که مال عین این مال زید است، اصلا شاید بعید نیست که بگوییم خوب دقت کنید، که روایاتی که می‌گوید مال سلطان، جایزه من السلطان مادم این عنوان بر آن صدق بکند. وقتی معلوم شد این مال زید است این دیگر جایزه سلطان نیست که. اصلا بگوییم آن روایات اینجا را اصلا نمی‌گیرد. من می‌دانم ماشین مال زید است. این دیگر جوایز السلطان نیست، جوایز العمال نیست که اصلا. این مال زید است. این را بعینه می‌دانم. خب باید بروم از مالکش اجازه بگیرم.
علی ای حال آنچه که ما الان می‌فهمیم مطلب شهید اگر مراد ایشان تلف شدن قبل از علم تفصیلی است، ظاهرا حق با ایشان است. نیازی هم به استصحاب نیست. بله اگر به نحوه شبهه حکمیه باشد، اشکال دیگری دارد.
این راجع به مسئله اول و مناقشاتی که ... البته این مناقشه به تعاقب ایدی را هم شیخ دارد. و راست هم هست. خود صاحب مسالک هم قائل به تعاقب ایدی هست. هم توی مسالک هم توی خود لمعه. شرح لمعه هم دارد، بحث‌های شرح لمعه حتما در ذهنتان هست.
و اما المسئلة الثانیه؛ مسئله دوم. و هی انه اذا کان وضع الید موجبا للضمان، فهل یرتفع هذا الحکم بنیة الرد الی المالک؟ حالا که فهمید مال زید است، بگوید من فهمیدم مال زید است، پس می‌خواهم رد کنم. بعد تلف شد، نیت رد کرد.
یوجب به اصطلاح ام لا؟ فیه وجهان الضمان که ایشان ضامن است و عدم الضمان کما ذهب الیه سید مرحوم آسید کاظم یزدی.
و قد استدل مصنف علی الضمان بما حاصله ان اخذ الجائزه من الجائر بنیة التملک و ان کان جائزا بمقتضی علی الحکم الظاهری الا انه یوجب الضمان واقعا. موجب ضمان واقعی است به قاعده ضمان ید. یعنی علی الید ما اخذت.
فاذا انکشف الحال خلاف وتبدل قصد الاخر و بنا علی حفظ المال للمالک و رده علیه، شککنا فی ارتفاع الضمان الثابت بقاعدة الضمان الید و ارتفاع و عدمه؛ عدم ارتفاع. و نستصحب بقائهم. اینجا استصحاب ضمان می‌کنیم؛ چون می‌گوییم از اول که منشأ ضمان بود. آیا با این که نیت رد بکند، ضمان برداشته شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم.
لذا اگر بعد فهمید ماشین مال زید است، گفت خیلی خب حالا که فهمیدم ماشین مال زید است، فردا می‌روم یا امروز می‌روم به او رد می‌کنم. هنوز رد نکرده دزدید آن را. ایشان شیخ می‌گوید که بله این به اصطلاح ضامن است به استصحاب.
و اشکل علیه السید و استشکل، عرض کردیم اشکل فعل لازم است ولو باب افعال است. اشکل الامره، امر یعنی دیگر مفعول ندارد. ایشان به همان به اصطلاح چیز متعارف حوزوی اشکال کرده است.
بان علة الضمان و هی ان کانت هی اخذ العدوانی الا انها قد ضالت بنیة الرد الی المالک؛ موضوع عوض شده، فی مسئلتنا، لان الید قد انقلبت من العدوان و الخیانة الی الاحسان و الامانه، خوب است این برای قافیه‌اش هم خوب است.
فیکون ذلک مال، امانة شرعیه بلحاظ اینکه نیت رد دارد، فیکون محسنا، به اصطلاح. فلا یترتب علیه الضمان عند التلف لان قاعدة الضمان الید مخصصة بما دل علی عدم الضمان فی الامانه. اینها را دیگر ما چون گفتیم هی دیگر تکرار معنا ندارد. ما اینجا به جای بحثهای ایشان می‌گوییم چون ید دیگر عدوانی نیست. ما قاعده ضمان علی الید نداریم. هی من تکرار می‌کنم عبارت می‌خوانم برای اینکه معلوم بشود کجاها حل اشکال است.
ما قاعده علی الید را قبول نکردیم. آنچه که قبول کردیم سیره عقلا بود. و سیره عقلا این است که ید عدوانی ضمان می‌آورد. سیره عقلا این است. کسی تعدیا و عدوانا برود مال کسی را بگیرد، این موجب ضمان است. این سیره عقلا. وقتی که من فهمیدم این ماشین مال زید است و به نیت این می‌روم که به اوبرگردانم. این دیگر عدوانی نیست که دیگر. این راه به نظر ما خیلی روشن‌تر است تا این راهی که آقایان رفتند. اصلا دیگر نوبت به استصحاب ضمان که شیخ می‌گوید نمی‌رسد. جای استصحاب هم نیست. تا حالا جایز بود گرفته بودم، بعد که فهمیدم این شخص مال شخص معینی است، باید رد بکنم، عدوانا هم نگه نداشتم، گفتم می‌خواهم به او رد بکنم، دزد آمد برد. اصلا موجب ضمانی وجود ندارد که حالا بخواهیم به قول مرحوم شیخ استصحاب بکنیم.
خوب عبارت‌ها را می‌خوانم خوب دقت کنید که کجاها محل اشکال است. کجا نکته اشکال دارد. فلا یترتب علیه الضمان عند التلف لان قاعدة الضمان الید مخصصة بما دل علی عدم الضمان فی الامانه؛ عرض کردم تخصیص اینجوری نداریم. اصلا خود قاعده در روایات ما نیامده که تخصیص بیاید. ببینید چقدر تفکر عوض می‌شود؟ اینها خیال کردند قاعده علی الید ثابت است. آن وقت آمده گفته الا کان ید امانی، نه، این یک روایتی را نقل کرده به نام علی الید. از آن طرف در روایت دارد که در ودیعه و عاریه ضمان، در عاریه ضمان نیست. این عاریه را کردند ید امانی. پس این ید امانی هم مخصص آن روایت علی الید است. روشن شد؟
هیچ کدام از اینها ثابت نیست. قاعده اصلا آن اصلا در لسان امام(ع) نیامده که تخصیص بخورد. آن قاعده هم که اصلا فی نفسه ثابت نشد. اصلا اینجا تعبد نداریم. بر می‌گردیم به سیره عقلا. امروزی‌ها می‌گویند دین عرفی. فهم عرفی عقلایی این است که اگر انسان تعدیا مال کسی را گرفت، این ضامن است. اینجا هم تعدی نکرده، چون فهمید مال زید است گفته می‌خواهم ردش بکنم. گفت بیایم خانه غذایم را بخورم بعد بردارم ماشین را به صاحبش ببرم، این کیست، به قول امروزی‌ها تلفن، تا تلفن هم به او بزنیم، موبایل به او بزنیم، کجاست به مالکش رد بکنیم، دزد آمد برد.
و علیه فلا مجال لاستصحاب الضمان لعدم بقاء موضوعه؛ جای اصلا استصحاب نیست. به قول مرحوم سید. بقیه کلام فردا انشاء الله.


و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین

ارسال سوال