فهرست سخنرانی‌ها آخرین دروس دروس تصادفی دروس پربازدید

خارج فقه - مکاسب » مکاسب 95-1394 » فقه سه شنبه 1394/9/24 مکاسب محرمه، اخذ اجرت بر واجبات/ وجوه تنافی وجوب با اخذ اجرت/ نقد و بررسی وجه پنجم و ششم (35)

مدت 00:48:00
دروس خارج فقه کتاب مکاسب سال 95-1394 شمسی حضرت آیت الله استاد سید احمد مددی الموسوی زمان:ساعت 10- 11 صبح مکان :قم صفاییه کوچه17 پلاک33 معهد الامام المهدی (عجل الله تعالی فرجه الشزیف)

جلسه 35، سه‌شنبه، 24-9-94 / نقد و بررسی وجه پنجم و ششم

خلاصة وجه چهارم

بحث دربارة اخذ اجرت بر واجبات بود. گفتیم: مرحوم اصفهانی هفت وجه ذکر کرد که وجه چهارم طولانی شد و به مناسبتی وارد بحث حقیقت ملکیت و اعتبار و انتزاع شد و این که ملک، اعتبار یک معنای مقولی است که مرادشان از مقوله، مقولة اضافه است و صحبتی شد که انشاء الله تفصیلش در مقام بعد خواهد آمد.

گفتیم: در اینجا باید مصب کلام را روی این بحث مهم می‌برد که؛ اولاً معنایی برای ملکیت اعمال وجود دارد یا نه؟ ثانیاً آیا امر یا وجوب مقتضی این معناست که بعد از امر یک نوع تصرفی در مأمور به هم می‌شود به‌گونه‌ای که مأمور به ملک (یا حق یا سلطة) مولا می‌شود و در ذمة مکلف قرار می‌گیرد یا خیر؟ نکتة فنی این سه چهار وجه اخیر این است. بهترین راه بحث در این وجوه، این است که به لحاظ تحلیل قانونی یا به لحاظ ظهور لفظی بیان کنیم مثلاً در «و من یکتمها فإنه آثم قلبه»، بگوییم: ادای شهادت ملک شارع بر مکلف می‌شود یا ملک نمی‌شود و فقط شارع مکلف را به ادای شهادت واداشته است و در اینجا فقط به مأمور برمی‌گردد و چیزی ایجاد نمی‌کند؛ در حد یک امر تکلیفی است فقط گناه ایجاد می‌کند و هیچ امر وضعی ایجاد نمی‌کند؛ اگر ادای شهادت کرد قلبش مطیع است وگرنه آثم است. یا بگوییم: ادای شهادت و کتمان در حد سلطه یا حق یا ملک است.

مناقشه اصفهانی در وجه پنجم

چون فاصله شد ما ابتدا دوباره وجه پنجم را می‌خوانیم و بعد مناقشه اصفهانی در آن را می‌خوانیم و در نهایت آن را تحلیل نهایی می‌کنیم. وجه پنجم که به کاشف الغطاء نسبت داده شده این بود:

«الخامس مما نسب إلی کاشف الغطاء أیضا و هو أن المستأجر یملک العمل المستأجَر علیه و له السلطنة علیه نحو سلطنة المُلّاک فی أملاکهم فله الإبراء و الإقالة و التأجیل مع منافاه کل ذلک لوجوب العمل»

مثلاً من تمکن از دفن میت دارم بعد به ولی میت می‌گویم: پول بده تا من دفن کنم و او پول می‌دهد، مستأجر آن ولی میت است و اجیر من هستم. با این عقد ولی میت بر این دفن سلطنت دارد دلیل سلطنت هم ابراء و اقاله و تأجیل است؛ ابراء بخشیدن پول است مثلاً بگوید: تو را نمی‌خواهم و ابراء کردم، اقاله به‌هم‌زدن عقد و تأجیل عقب‌انداختن است؛ مثلاً او را برای امروز اجیر کرده است می‌گوید: دو روز دیگر بیا. این سه مثال است برای این که بگوید: کسی که بر عملی اجیر می‌گیرد بر آن عمل سلطنت دارد. وقتی قانون می‌گوید: تو حق ابراء یا اقاله یا تأجیل داری معنایش آن است که سلطنت داری، و دراین‌صورت قانون نمی‌تواند بگوید: این عمل واجب لله است، چون وجوب با آن سلطنت‌ها منافات دارد. این اشکال کاشف الغطاء است. اما جواب اصفهانی:

«و أما الخامس: فبأن جریان الإقالة و الإبراء و التأجیل التی هی لازمة لصحة الإجارة لا ینافی وجوب العمل ذاتا فإلإقالة توجب انفساخ عقد الإجارة و زوال وجوب الوفاء، لا زوال وجوب العمل فی نفسه؛ حتی یکون منافیا له، کما أن الإبراء یوجب عدم استحقاق المستأجر من حیث الإجارة للعمل، لا عدم وجوب العمل ذاتا، کما أن التأجیل یقتضی عدم لزوم التعجیل من حیث استحقاق المستأجر بالإجارة للعمل المستحق له علی الأجیر، لا عدم فوریة وجوبه من حیث ذاته، فیلتزم بصحة الإجارة و جریان هذه اللوازم من حیث الإجارة مع بقاء وجوب العمل علی حاله من دون أن یزول بالإقالة، أو لا یجب ایجاده بالإبراء أو لا یکون فوریا بالتأجیل، فلوازم الوجوب العرضی علی حالها من دون مساس لها بالوجوب الذاتی.»[1]

در وجوب العمل ذاتاً، کلمة ذاتاً قید وجوب است مراد از وجوب ذاتی در اینجا وجوبی است که به اعتبار قانونی می‌شود، در مقابلش وجوب عرضی است که به معنای وجوب پدیدآمده از ناحیة التزام شخصی مثل عقد اجاره است مثلاً اگر شارع گفت: باید میت را دفن کنید، این وجوب ذاتی است، شما با ولی میت قرارداد ببندید که پول بگیرید این وجوب عرضی است.

ایشان می‌گوید: ابراء و اقاله و تأجیل با وجوب ذاتی عمل منافات ندارد؛ اقاله بدین معنا نیست که این عمل واجب است اما وجوب وفا ندارد، بلکه اقاله، اصل عقد و وجوب وفا را برمی‌دارد و آن را باطل می‌کند. این مطلب ایشان راست است. پس معنای اقاله، انفساخ عقد است نه عدم وجوب وفا به عقدی که واجب‌الوفاء بوده است تا بگوییم: با وجوب شرعی منافات دارد. لذا هم طبق قاعده اقاله فسخ عقد است از زمان اقاله نه از زمان عقد.

در ابراء می‌گوید: پولت را بگیر نمی‌خواهد عمل را انجام بدهی. در اقاله وجوب عمل، ذاتی است، این وجوب به اقاله برداشته نشد.

این نظر مرحوم اصفهانی در رد وجه چهارم بود. خلاصة کلامش این است که این لوازم وجوب عرضی ربطی به وجوب ذاتی ندارد.

نقد مناقشة اصفهانی

ما همینجا صحبتی بکنیم که در وجه ششم راحت‌تر باشیم. گاهی مطالب قدما خیلی واضح و روشن نیست مثلاً یکی می‌گوید: منافات دارد و دیگری می‌گوید: منافات ندارد. و هر دو هم مصادره به مطلوب است. با تمام جلالت شأن مرحوم اصفهانی و این که کلماتش در اینجا مفصل‌تر از دیگران است و وجوه را جمع‌وجور کرده، آن تحلیل قانونی درست را نداده است. ما گفتیم: در این بحث سه نکتة اساسی وجود دارد: یکی بحث ادبیات قانونی است که مثلاً ما از «و من یکتمها فإنه آثم قلبه»، چه می‌فهمیم؛ آیا فقط در مأمور مؤثر است و اثم قلبی است، یا آن کتمان و ادای شهادت در مأمور به هم تأثیرگذار است. بحث دوم، تحلیل قانونی حقیقت وجوب است ممکن است شما بگویید: در تحلیل قانونی وجوب، فقط آمر است و مأمور، و ممکن است بگویید: تأثیر دارد که دربارة حدود تأثیرش در جلسة قبل بحث کردیم و امروز هم اشاره‌ای شد.

بحث سوم هم بحث فضای قانونی است که متأسفانه آقایان مطرح نکرده‌اند. بحث فضای قانونی نه ادبیات قانونی است و نه روح قانونی است، همان است که ما اسمش را تسانخ قانونی گذاشتیم. این وجه پنجم به نظر ما این را می‌گوید، اگر در جایی قانون گفت: شما در اجاره حق اقاله و تأجیل و ابراء دارید این فضا با اعتبارات شخصی نمی‌سازد، این لوازم که در اعتبارات شخصی می‌آید با آن اعتبار قانونی نمی‌سازد. پس اصفهانی که می‌گوید: لوازم وجوب عرضی با وجوب ذاتی مساسی ندارد، خود قانون را نگاه کرده است و مرحوم کاشف الغطاء که می‌گوید: مساس دارد یعنی در فضای قانونی چنین است که مثل ابراء و تأجیل با وجوب ذاتی نمی‌سازد. پس دو دیدگاه است. بحث این است یک اعتبار قانونی می‌گوید: فوراً دفنش کن، و یک اعتبار قانونی می‌گوید: من با این آقا قراداد بستم که دفن کن، همان قانون می‌تواند بگوید: دو روز دیگر دفنش کن. کاشف الغطاء می‌گوید: این دو با هم انسجام ندارد.

تصویر فضای قانونی در مثال طلاق عبد به دست مولا

گفتیم هر کلامی فضای خاصی دارد و اصل فقاهت نیز فهم این فضا است؛ مثلاً در آیة مبارکه «عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء»، این بحث مطرح شده که مولا می‌تواند برای عبدش زن بگیرد اما نسبت به طلاق او، عده‌ای گفته‌اند: می‌تواند طلاق بدهد. در روایت صحیحه هم هست: أ فشیء الطلاق[2]، از آن طرف این بحث هست که درست است که مولا حق انکاح عبد را دارد ولی پس از ازدواج عبد، این ازدواج لوازمی دارد مثلاً بچه‌دار می‌شود و فرد دیگری او زن او شده است، و جداکردن آن‌ها پس از مثل ده سال چه نکته‌ای دارد؟ حد قانونی شما در بردگیِ خود زوج است اما اقتضای مولویت شما این نیست که زوجه‌اش بی‌شوهر شود و بچه‌ها از مادر جدا شوند لذا در مثل سنن دارقطنی حدیثی از رسول الله ص نقل کرده‌اند ما بال قوم که برای عبدشان طلاق می‌گیرند إنما الطلاق بید من أخذ بالساق، این عقد در اختیار مولاست ولی طلاق، در اختیار عبد است. این اسمش انسجام قانونی است.

در روایات ما هر دو طرف آمده است: در یک روایت صحیحه ابن اذینه از زراره از ابی جعفر ع و ابی عبد الله ع نقل می‌کند: عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء، أ فشیء الطلاق، به آیة مبارکه تمسک شده است بر طبق آن عبد حق طلاق هم ندارد و حق طلاق با مولاست. عده‌ای از فقها گفته‌اند: این روایت معارض دارد ولی با شواهد کتابی هم موافق است. از آن طرف در روایت صحیحه داریم که ازدواج عبد به دست مولاست ولی طلاقش فقط به دست عبد است. چنانکه قرآن کریم: و لا تکرهوا فتیاتکم علی البغاء إن أردن تحصنا، مونتسکیو به مناسبتی در روح القوانین می‌گوید: شما مالک یک کنیز می‌شوید ولی حق تجاوز در ناموس او را ندارید مثلاً او را بر زنا وادارید، این با ملکیت نمی‌سازد. این درحقیقت یک فضای قانونی و حد و حدود قانونی است. در اینجا هم همینطور است: اگر شما چون مولای عبد بودید و برایش زن گرفتید این مولویت‌تان اقتضا نمی‌کند که در زن او و بچة او تصمیم بگیرید، بله اگر خود عبد خواست تصمیم بگیرد جای خودش.

البته تفکیک بین حق انکاح و حق طلاق را ما در جای دیگر هم داریم؛ مثلاً مرد می‌تواند پسر نابالغش را زن بدهد ولی نمی‌تواند برایش طلاق بیگرد، باید بگذارد تا پسربچه بالغ شود و اگر خواست خودش طلاق بدهد. لذا در عبد هم می‌شود همینطور باشد که مولا بتواند عبدش را داماد کند ولی حق طلاقش را نداشته باشد چون پس از تشکیل خانواده حدود مالکیت مولا بر خود عبد است نه بر بچه‌های او، به این معنا که آن‌ها را از مادرشان جدا کند. البته اهل سنت فقط روایت را آورده‌اند و نکتة فضای قانونی را ذکر نکرده‌اند.

بحث کاشف الغطاء در فضای قانونی

درحقیقت نکتة فنی مرحوم کاشف الغطاء هم این است که می‌گوید: این در فضای قانونی انسجام ندارد که ما دو وجوب عمل درست کنیم: یکی ذاتی و یکی عرضی که این دو شاخ‌به‌شاخ می‌شوند، مساسشان از جهتل لفظی یا ادبیات قانونی نیست از جهت فضای قانونی است؛ از یک طرف می‌گوید: شما به لحاظ وجوب ذاتی حق تأجیل نداری از یک طرف می‌گوید: به لحاظ وجوب عرضی حق تأجیل داری. و این وجوب عرضی با این لوازم نمی‌سازد.

به نظر ما نکتة فنی بحث به تصویر کلی ما از قانون برمی‌گردد اگر ما در احکام شرعی رابطة عبد و مولا را تصویر کنیم فضای قانونی معتبر نیست و حق با شیخ محمدحسین است؛ چون ذات عبد ملک مولاست و کاری به انسجام قانونی ندارد. اما بحث قانونی (مخصوصاً که در وجه هفتم خواهد آمد که این قوانین مرجعش به کمالاتی است که به خود مکلف برمی‌گردد) ربطی به مولا ندارد، بحث عبد و مولا نیست، بحث تکلیف و مکلف و قانونگذار است. سیرة عقلا این است که یک فضای قانونی پیدا کنند.[3] اگر ما بحث فضای قانونی را در شکل سیاسی‌اش هم مطرح کنیم چنین است که اگر استبداد باشد دیگر فضای قانونی مطرح نیست و حق با شیخ محمدحسین اصفهانی است یا به تعبیر من اگر احکام دینی را بر اساس رابطة عبد و مولا تفسیر کنیم، مخصوصا اگر آن روایت را هم قبول کنیم أ فشیء الطلاق، دیگر بحث انسجام مطرح نیست این یک حکم است و آن یک حکم و هیچ مساسی هم با هم ندارند. اما اگر ما بحث قانون را پذیرفتیم و این که قانون حساب و کتاب و ریخت خاص و ضوابط خاص خودش را دارد و از مسألة ملکیت و مالکیت مولا و این حرف‌ها خارج شدیم طرح بحث عوش می‌شود. انشاء الله من بعد توضیح می‌دهم که حرف ما این است که بیاییم کلا در فقه یا اصول یک مسلکی را که می‌گیریم کلاً آن را انجام دهیم.

مناقشة اصفهانی در وجه ششم

حال من وجه ششم را هم می‌خوانم باز فضا را در آنجا به نکتة دیگری شرح می‌دهم. وجه ششم را ظاهراً صاحب کفایه مطرح کرده و چنین بود:

«السادس ما ذکره إحتمالاً شیخنا العلامة الأستاذ ـ فی بحث القضاء ـ من لغویة بذل العوض بإزاء ما یتعین علی الأجیر»: یعنی لغو است که بگوید: این عمل بر شما واجب است مع ذلک بشود عوض بذل کرد. مرحوم اصفهانی در نقد آن می‌گوید:

«و أما السادس فبأن الموجب للغویة الموجبة لکون المعاملة سفهیه هو الیقین بإتیانه لا مجرد تعین العمل علیه شرعا فلا یلغو بذل الإجرة لیأتی بأصله أو للتأجیل فی إتیانه و أما مع الیقین بإتیانه فیلغو البذل لکنه لا مساس له بالوجوب بل یجری فی المباح أیضا إذا علم بأنه یعمل له أدی أجرة أو لا و ربما ترتفع اللغویة حیئنذ أیضا بتعلق غرض عقلایی ببذل الأجرة بإزائه.»[4]

ایشان می‌گوید: لغویت در جایی است که شما یقین دارید کار را انجام می‌دهد اما اگر یقین ندارید و فقط وجوب آمد این لغو نیست و بین این دو فرق است.

لا مجرد تعین العمل علیه شرعا: به جای شرعا اگر قانونا بگیریم بهتر است.

بل یجری فی المباح أیضا: اگر یقین دارد مباح را انجام می‌دهد آن هم درست نیست.

و ربما یرتفع اللغویة...: مثلاً می‌گوید: زودتر انجام دهد یک غرض عقلایی هم بیاید.

«لا یقال: فی بعض الموارد یقطع بإتیانه مع القطع بوجوبه فالقطع بوجوبه ملازم للقطع بإتیانه کما فی القضاء فإنه لا یجب و لا ینفذ إلا من العادل فالقطع بوجوبه علیه فی فرض عدالته یوجب القطع بإتیان ما یجب علیه. لأنا نقول: لا ملازمة أیضا لإمکان قطع القاضی بقیام الغیر به فلا یکون ترکه منه منافیا لعدالته، فتدبر.»[5]

می‌گوید: در بعضی از موارد مثل قضاء با قطع به تکلیف، قطع به اتیان هم هس؛ت چون اگر مجتهدی قطع داشت که این تکلیف بر او واجب است، حتماً قطع به اتیان هم دارد؛ چون اگر اتیان نکند به عدالتش مضر است و اگر مضر شد صلاحیت قضا ندارد.

مناقشه در مناقشة اصفهانی

این وجه ششم و جواب شیخ محمدحسین روشن شد. اما این که ایشان می‌گوید: لغویت در جایی است که شما یقین به اتیان دارید، بحث بر سر این است که در اعتبارات قانونی وقتی کسی قانون جعل می‌کند باید یقین به اتیان را فرض، تفکیک بین وجوب عمل و عدم اتیان در خارج، است اما در فضای اعتبار قانونی وقتی اعتبار کرد بعدش را حساب نمی‌کند که انجام داد یا نه، حتی اختصاص به فضای قانونی هم ندارد و در فضای عبد و مولا هم همینطور است، طبیعت قانون و جعل این است، نباید قطع به اتیان باشد همین که جعل کرد اتیان آن را فرض می‌کند، نمی‌شود عبدش را به چیزی امر کند و فرض کند که اگر قطعاً انجام نداد این امر را اتیان کند. در وعاء اعتبار ـ و نه در خارج ـ، لزوم، مساوق با قطع به اتیان است. در وعاء اعتبار حتی پدری که به پسرش می‌گوید: نمی‌تواند قانون دیگری را در فرض عدم یقین به اتیان جعل کند، تعین العمل با یقین به اتیان در اعتبار مساوق است، پس در این وجه بین مقام خارج و فضای اعتبار خلط شده است.

اشکال ایشان در وجه ششم ضعیف‌تر است؛ چون در وجه پنجم فضای قانونی است در وجه ششم اوسع از فضای قانون است وعاء اعتبار است یقین به انجام مطرح نیست تا الزام کرد انجام را می‌بیند یعنی نمی‌تواند اعتباری کند که با آن اعتبار نسازد در اعتبار انجام‌دادن او را می‌بیند یقین به انجام نمی‌خواهد همین اعتبار کافی است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.



[1]. أخذ الأجرة علی الواجبات، ص42-43.

[2]. تهذیب الأحکام، ج7، ص347؛ الفقیه، ج3، ص541. در تهذیب: «... لا یقدر علی شیء، الشیء الطلاق».

[3]. روح القوانین سه شکل از نظام اجتماعی ـ سیاسی را با هم مقایسه می‌کند: پادشاهی استبدادی، پادشاهی مشروطه و جمهوری، نظر خودش این است که جمهوری از همه بهتر است. مقداری بحث‌ها را بیشتر روی آن جهت برده است البته بحث‌های قانونی هم دارد. در استبداد دیگر فضای قانونی مطرح نیست قانون شعاع مستبد است و هر روز می‌تواند یکجور بگوید. شما مثلاً به جای آن استبداد می‌توانید نظام عبد و مولا را بگذارید. گفتنی است: یکی از علمای بزرگ ما که ابتدا با مشروطه بود و بعد طرفدار استبداد شد رساله‌ای دارد که تازه هم چاپ کرده‌اند ایشان می‌گوید: بهترین شکل حکومت در این سه شکل: استبداد یا مشروطه یا جمهوری، سلطنت استبدادی است.

[4]. أخذ الأجرة علی الواجبات، ص43.

[5]. أخذ الأجرة علی الواجبات، ص43-44.

ارسال سوال